专家：腾讯1分钱中标案违反"招标投标实施条例"

（原标题：接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案）

刘旭/同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员

3月17日，腾讯1分钱中标厦门市预算495万政务云项目，成为了“逆天”的新闻。这家以“1毛钱”（Tencent）作为英文名的企业在用QQ打败当时对短信收费1毛钱的电信运营商后，又一次以1分钱“秒杀”了参加竞标的中国三大电信运营商。

广东深圳，腾讯深圳总部大厦。东方IC资料

低于成本中标该适用什么法？

对于这次“惊天逆袭”，业界专家首先想到的是腾讯此举涉嫌违反现行《反不正当竞争法》。该法第十一条明文规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”同样，中国2012年2月1日起施行的《招标投标实施条例》第五十一条也规定：投标报价低于成本时，评标委员会应当否决其投标。

但是，在2017年2月由国务院提交给全国人大常委会首次进行审议的《反不正当竞争法》修订草案中，禁止经营者以排挤对手为目的低于成本价格销售商品的规定被删除了。理由是与《反垄断法》第十七条第一款第二项禁止具有市场支配地位的经营者以低于成本价格销售产品的规定竞合，尽管《反垄断法》生效近9年，这项规定还从来没有被法院或执法机关适用过。

那么，对于“腾讯1分钱中标”案，究竟该适用什么法律呢？

首先，《反不正当竞争法》、《价格法》都与《反垄断法》存在不少竞合条款，在历时近20年的《反垄断法》起草期间，没有同步修订前两部法律中与之竞合的条款，是当时立法者的失误，影响了过去8年多来《反垄断法》的全面有效落实。

其次，依据《立法法》确立的新法优于旧法的原则，当《反不正当竞争法》与《反垄断法》竞合时，应当优先适用后者。尽管实践中，在诸如公用企业滥用市场支配地位行为的执法实践中，每年全国适用《反不正当竞争法》查处的案件数量评价有千件左右，远远多于适用《反垄断法》查处的数量（过去8年仅累计查处了24件）。但这不应作为颠覆新法优于旧法的依据，而是应归咎于中国反垄断法实施机制上长期存在瓶颈。

第三，依据《立法法》确立的特殊法优于一般法原则，《招投标法》作为特殊法应当优先适用于《反垄断法》，而且2012年2月1日起施行的《招标投标实施条例》作为新法和行政条例，更应优先于国家发改委、工商总局各自在2011年2月1日起实施的《反垄断法》配套规章。

第四，《政府采购法》及其实施条例作为特殊法，应优于《招投标法》及其实施条例，但由于前者并没有对“投标报价低于成本”的情况作出不同于《招标投标实施条例》的规定，因此政府采购也应当遵守《招标投标实施条例》的一般规定，评标委员会有义务否决报价低于成本的投标。

综上，无论是“腾讯1分钱中标”案，还是媒体跟进报道的“中国移动1元中标温州市政府云服务”案，都应属于违反《招标投标实施条例》的情况。

腾讯的反垄断“疫苗”

市值已超2万亿港元的腾讯，虽然大量收入来自游戏业务，但真正能使其在第三方支付领域迅速追赶支付宝的关键是其在即时通讯与社交网络业务上拥有活跃度很高、同时忠诚度也很高的8亿多用户。尤其是在腾讯通过其收购Foxmail而将后者创始人张小龙纳入麾下，并开发出比QQ更能吸引各年龄段用户的微信之后，腾讯在社交网络市场的影响力已经达到用户一旦连不上微信就会产生焦虑的依赖程度。

但是，要使用《反垄断法》来规制腾讯滥用市场支配地位行为，存在着一个重大的障碍，即最高人民法院2014年10月16日对奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决。根据该判决，最高法院不仅在该案中认定腾讯在即时通讯业务上不具有市场支配地位，而且为认定腾讯在即时通讯与社交网络领域具有市场支配地位树立了极高的举证义务和难以逾越的举证难度。

这则判决在2017年3月9日，也就是腾讯中标厦门政府云采购招标前一周，被最高法列为“指导性案例”，以类似判例法的形式，指导全国各级人民法院审理同类案件。

奇虎诉腾讯滥用支配地位案一审判决获胜，二审判决再次获胜，并顺利入选“指导性案例”后，腾讯相当于被注射了“反垄断疫苗”，理论上对任何当事人诉诸于全国各级法院的反垄断诉讼都产生免疫力，甚至不需要担心反垄断执法机构对其展开调查，如果相关诉讼或调查都需要认定腾讯在社交网络或即时通讯领域具有市场支配地位的话。

最高法对奇虎诉腾讯滥用支配地位案的二审判决存在不少错误，显而易见的一些问题包括：

1.相关产品的市场界定过宽，以至于让互联网经济的相关市场界定与市场支配地位变得几乎没有可操作性，变相架空了《反垄断法》禁止滥用支配地位行为在互联网领域实施的可能性；

2.在主张QQ免费业务不适用假定垄断者测试（SSNIP）这一经济学分析方法时，与广东高院一审判决一样，有意对收费的QQ会员业务视而不见，避而不谈腾讯在相关业务上存在超脱市场竞争约束的定价权，以及适用该经济学分析方法的可能性；

3.在分析腾讯在2010年与奇虎360“3Q大战”期间的用户流失时，虽然看到了腾讯迫使用户“二选一”仅仅持续1天左右，奇虎就已损失10%的用户，而腾讯同期的活跃用户数量只减少了1%的事实，但并没有将其认定为腾讯具有更强用户锁定能力的证据，从而证明其具有将“二选一”策略持续更久的市场支配地位和动机，更回避了几亿QQ用户都熟知的事实――即根据腾讯与用户签订的使用协议，“只有在连续90天不登录，才会被消号”，才可能给腾讯真正带来用户流失。

但吊诡的是，与其他法律部门学者对最高法判决展开争鸣不同，中国反垄断法学术界至今缺少公开质疑最高法院对奇虎诉腾讯的二审判决中存在的问题。许多之前质疑广东高院一审该案时存在明显错误、甚至地方保护之嫌的学者，也不再发声了。这背后的原因可能与“3Q大战”所涉及的三个程序法上的“轶事”有关：

1.2012年，奇虎或出于对广东高院可能袒护腾讯的担忧，就两家企业间反不正当竞争纠纷提起诉讼管辖异议，但最终被最高法知产庭二审裁定驳回；

2.2013年11月26日、27日，奇虎诉腾讯滥用支配地位案在最高法院开始为期两天的庭审，仅在线视频直播了第一个半天的庭审，奇虎方面指责广东高院涉嫌至少3个方面存在程序瑕疵、偏袒腾讯的辩论并没有被直播，而奇虎诉腾讯滥用支配地位案二审判决最终则对广东高院的程序瑕疵逐一给予辩护，包括主张广东高院一审环节将没有经过质证的专家意见纳入卷宗并不违法，并认为没有证据证明一审判决因为受到该专家意见影响，才与得出和该专家意见相同的结论；

3.2014年10月11日，在奇虎诉腾讯滥用支配地位案二审判决宣判前夕，“2014年10月11日，奇虎公司曾向最高人民法院申请撤回上诉，遭到驳回。在法院看来，本案涉及互联网领域反垄断法适用的重要标准问题，意义重大。”（王歆慈：《3Q大战腾讯胜诉360曾有意撤诉》，财新网2014年10月16日）

在这一连串“轶事”接踵而至后，反垄断法学术圈中继续公开主张腾讯具有市场支配地位，应当适用《反垄断法》规制的声音几乎嘎然而止。一些对该案一审判决给予全面认可的学者，转而对二审判决全面认可，尽管二审判决纠正了一审判决中个别显而易见的错误，但是对于这些学者而言，判决谁胜诉显然才是更重要的。

由此可见，在最高法已经通过将奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审判决列为“指导案例”，约束全国各级法院涉及腾讯的反垄断诉讼之后，即便是国家发改委、工商总局有勇气调查腾讯涉嫌滥用支配地位的行为，或者商务部决定调查腾讯，及其他由中国公民在海外避税港设立，通过VIE架构在华开展互联网服务的企业至今都从没申报过的并购案，那么也会在学术界面临不小的阻力，甚至在个案论证、前期调研中遇到“专家荒”、或者“两面派专家”。

寡头共谋

在推翻最高法奇虎诉腾讯滥用支配地位二审判决前，认定腾讯在社交网络与即时通讯具有市场支配地位几乎成为了不可能。有鉴于此，评标委员会不排除以腾讯1分钱竞标是互联网经济创新，因而不认定其属于低于成本的报价。如果招投标双方已经就厦门政府云服务的长期维护展开谈判，并约定从第二年开始就进行正常收费，或者给予腾讯其他获利可能性来弥补政府云服务的维护成本的话，“腾讯1分钱中标”案还可能成为互联网巨头日后竞标政府云服务时加以效仿的“典范”。

但这并不代表，该案就完全可以超脱《反垄断法》管辖了。

因为，《反垄断法》第十三条第一款有关禁止竞争对手划分市场、客户的规定也可以用于规制潜在竞标人串谋操纵投标的行为，例如云服务的供应商之间暗中协商是否同时参与一项招标，或者同时参与某项招标时是否在报价上进行协调，故意让特定供应商中标。国内这样的限制竞争行为，工商总局已经查处过了，而且没收了全部违法所得。但由于相关案情往往非常隐蔽，所以如果不采取现场突击检查――这一“执法必杀技”，往往很难获得当事人的主动配合，更难获得直接证据来举证串谋投标的存在。

有趣的是，在腾讯1分钱中标的厦门政府云服务招标项目中，腾讯的主要竞争对手――阿里巴巴、百度，都没有参与投标。

既然，该项目对腾讯云服务业务的意义已经重大到了不惜涉嫌违法，也都志在必得的程度，为什么阿里巴巴、百度却都没有参与竞争呢？

实则，互联网寡头之间早已成为你中有我，我中有你的格局。例如：专车领域，阿里巴巴投资的快的与腾讯投资的滴滴合并后，又收购了百度投资的优步中国；在线旅游服务平台，腾讯参股的艺龙、百度参股的去哪儿最终被携程整合；在保险领域，携程、腾讯和阿里巴巴又都投资了众安保险； 甚至在电商领域，腾讯2014年投资了京东，沃尔玛2016年也投资了京东，而在2015年就有国内媒体报道称阿里巴巴投资了美国的电商子公司Jet.com，后者在2016年已被沃尔玛收购。

互联网寡头的串谋也不再是新鲜事。

2015年3月22日中国（深圳）IT领袖峰会上，马化腾谈到滴滴和快的合并时说，“实际上他和马云很久之前就达成共识，觉得没必要继续拼下去了，但是他们在下面还是斗得你死我活，所以我们想就让他们再斗三个月吧。”

可惜的是，曾查处电信运营商在云南限制补贴竞争的国家发改委，却至今也没有调查腾讯与阿里巴巴2014年2月至5月间操纵补贴大战的限制竞争行为，以至于根据《行政处罚法》有关行政处罚的两年追溯期的规定，彻底失去了查处2014年腾讯、阿里巴巴操纵滴滴、快的补贴行为的可能性。

如果反垄断执法者继续长期缺位，那么外界也很难了解互联网巨头投资的企业之间“看上去很热闹的竞争”是否有朝一日也会被巨头有恃无恐地操纵，例如在政府云服务这个“钱景无限”，同时又深刻影响着“公共治理”的公用领域。

是否也需要西奥多・罗斯福式的反垄断？

在二十世纪初，被称为“垄断杀手”的西奥多・罗斯福对许多限制竞争行为进行了大刀阔斧地查处，并促成了对金融巨头摩根集团、石油大亨洛克菲勒的标准石油的拆分。这样的故事在当时的美国被当作深受普通民众欢迎的“壮举”，但近一百年的学术研究中则对这样的历史展开了更深刻的反思：

当时美国经济寡头已将影响力直接渗透到政治生活中，甚至足以左右政治选举，这让许多美国人产生了担忧和反感，才使得西奥多・罗斯福式的反垄断风暴显得具有必要性、紧迫性，并获得了巨大支持和空前的声望；

而更深层次的原因是，在西奥多・罗斯福在1901年9月就任美国总统前，虽然美国联邦议会已通过了反托拉斯法案11年，但并没有真正落实好这部法律，也没有对许多行业的企业并购进行严格的事前审查，以至于不仅没有通过保护市场竞争来约束金融寡头、工业寡头，反而使得这些寡头借助技术进步和更加大胆的限制竞争行为、不正当竞争行为加速了各自经济帝国的开疆扩土。

将20世纪初的美国工业、金融寡头，与21世纪初在中国崛起的互联网寡头类比，自然并非完全贴切，但无论对于美国反托拉斯法，还是对于中国反垄断法而言，都面临的是同样的命题，即：

依法保护市场竞争的有效存续，最终不仅是为了让消费者从中受益，同时也是为了保护受竞争法约束的企业，能够更大程度上受到市场竞争的约束，从而避免因为市场力量过度集中、串谋纵横，而导致市场价格信号、供需关系扭曲带来市场自身难以克服的风险，或者负面的外部效应，以至于在社会舆论的压力下，政府不得不在短时间内以简单甚至粗暴的干预手段直接介入微观经济。试想，如果商务部依《反垄断法》禁止了快的和滴滴间合并，迫使他们及各自背后的阿里巴巴、腾讯继续在出租车叫车服务领域开展竞争，那么2017年春节期间，各地交管机构是否还有必要约谈滴滴调整相关加价模式和专车业务的算法呢？两会上，全国人大代表是否还有必要专门就此谏言呢？

换言之，接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头更应认识到：《反垄断法》作为“经济宪法”并不是为了限制其发展；该法约束的也并非仅仅是企业，尤其是大企业，还约束着政府自身，使之有义务保护有效竞争，且仅以此为限，从而避免更多地干预企业经营自由。而这一认识，也恰恰应该是能够激励反垄断执法机构，走出奇虎诉腾讯滥用市场支配地位二审判决的阴影，敢于调查互联网巨头滥用支配地位、串谋投标、或其他限制竞争行为的出发点和源动力。

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