学者:若严格按反垄断法 滴滴买优步中国很难获批

（原标题：反垄断法维度下的滴滴收购优步中国）

不难看出，若严格适用《反垄断法》，滴滴收购优步中国案被批准的可能性极小，因而并购双方不排除会放弃该项交易。  视觉中国 资料

刘旭/同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员

一、《反垄断法》周年纪念日里的“彩蛋”

2016年8月1日，如果滴滴没宣布收购优步中国，许多人也不会意识到这天与我国《反垄断法》有关：宣布这则并购案的日子恰恰是该法生效8周年纪念日，并在宣布当天就因未能事先向商务部反垄断局申报，而违反《反垄断法》。许多人寄希望于《反垄断法》，但并不清楚到底如何从《反垄断法》维度审视该案。

毕竟，截至2016年6月，商务部在过去近8年里查结的1479个经营者集中案件里，只有2件禁止实施，26件附条件批准的案件得以公布审查决定全文。其中，上次吸引大量读者关注反垄断执法的案件还是2009年被禁止的可口可乐收购汇源案。因此，去年滴滴快的合并案、今年的滴滴收购优步中国案无疑是向更多人介绍相关执法的良机。

二、企业并购设定事前的反垄断审查的正当性

在国内，目前已知的一个能够充分证明经营者集中反垄断审查正当性及必要性的案例是：合肥亿帆垄断尿素原料案。

“……2009年下半年，亿帆医药、新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组，随后尿素原料国内销售价格从35元1公斤变为350元1公斤，较原价上涨10倍。该案是否达到经营者集中反垄断审查申报标准，是否应申报未申报不得而知。但《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，即便未达到申报标准，“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”但是，国家发改委反垄断执法机构没有请商务部调查，而是在自行调查后，在2012年要求该企业将原料药价格“从每公斤380元降至198元，为下游企业减轻负担2000万元”。这也就意味着，发改委系统的反垄断执法为这样的定价套上了“合法的外衣”，倘若对比相关企业重组前进行换算，就等于让下游企业不得不多转嫁至少1646万元给消费者……”由该案可知，若商务部反垄断局能及时审查并禁止亿帆医药、新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组，那么消费者就不会每年（至少）多承受1646万药费负担，也就不会让国家发改委反垄断执法部门获得干预企业定价的权力和可能缺乏有效监督的寻租空间，并最终赋予该案当事人不合理涨价的正当性，将价格提高到不受市场竞争约束的水平。

同理，在滴滴收购优步前后，都已经出现了车资上涨、补贴减少的现象。如果该合并案不适用《反垄断法》进行审查，不能确保网约车市场的动态定价受到有效竞争的约束，则只会让地方政府主张：有必要，根据交通部《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》第三条第二款，通过政府指导价来干预网约车价格。而这也不排除在一些地方，再次为寻租敞开大门，尽管这恰恰是《反垄断法》的“经济宪法”属性本来希望避免的。

三、VIE架构的中国互联网企业同样应受《反垄断法》约束

由于国内大多数互联网企业，包括滴滴在内，都是先在海外避税港设立便于海外融资的实际控制机构，再通过与国内高科技公司签订特殊的服务与利益分配协议（即所谓的“Variable Interest Entities架构”，简称“VIE架构”），来规避我国对外商投资互联网业务的限制性规定。商务部反垄断局在依据《反垄断法》审查这类互联网企业的并购案时，仅仅是根据该法审查并购对市场竞争环境的影响，不涉及外资政策，因此无论结论如何，都与是否认可“VIE架构”合法性无涉。

然而，确实有人主张：批准“VIE架构”互联网企业的并购案，就等于承认“VIE架构”的合理性，以至于真正的外资企业也利用这一架构来规避我国对外资市场进入的限制。实则，这样的主张是站不住脚的，因为商务部反垄断局本身不是外资准入管理与审查机构，无此职权，而且还有商务部其他部门、工信部等对口部门专门负责外资市场进入限制方面的管理，并不会因为商务部反垄断局依据《反垄断法》的调查结论而影响这些机构的职权行使。因此，过去8年来，以涉及“VIE架构”为由，不受理互联网的经营者集中案件申报、不调查未依法申报的互联网业并购案，是商务部反垄断局的重大工作失误。

近几年，国内互联网企业合纵连横，有许多合并案都没有出现在商务部反垄断局每季度公开的无条件批准案件目录中，就付诸实施了，如：

2016年8月2日，商务部发言人沈丹阳透露，去年滴滴和快的合并时也未进行经营者集中申报，强调“滴滴和优步中国合并还得申报，不申报的话，往下走不了”。而这也意味着，不仅滴滴收购优步案要向商务部进行经营者集中反垄断申报，其他上述动辄数亿、数十亿美元标的的互联网并购案也需要补充申报，并因为违反申报义务，接受上限50万元人民币的罚款，尽管这样的违法成本对于估值几百亿的滴滴而言不值一提。

四、优步中国营业额应已达到申报标准

反垄断法意义上的“经营者”概念取决于民事主体之间是否存在着控制与被控制的关系，存在控制关系的民事主体在《反垄断法》中被视为单一经营者。这不同于民商法、劳动法、税法对经营者的一般界定。专车司机由优步中国审查资质、进行培训、指定接单、按后者规定标准分成和获得补贴、出现事故时共同分担责任风险的模式，表明专车司机并非完全独立于优步中国的经营者，而是受到优步中国的“决定性影响”，因而可以依据商务部《关于经营者集中申报的指导意见》第三条第一段第一句，认定优步中国与其平台注册司机为单一经营者。因此，曾为网约车业务补贴数亿美元的优步中国，上年度反垄断法意义上的营业额应包括乘客通过其平台应支付的所有费用总和，且应当包括给乘客的补贴数额，因而应远超《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的营业额标准。这或也是商务部发言人要求滴滴进行经营者集中申报的底气所在。

五、商务部可以依职权调查

即便没达到法定申报标准，商务部可根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条主张滴滴收购优步中国案涉嫌排除、限制竞争，因而依职权调查。

同理，商务部也可依职权调查滴滴收购快的案，因为这导致合并后的企业独占了全国范围的传统出租车叫车平台市场。至于为什么《反垄断法》生效8年来，商务部至今从未适用过《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，也没有为其使用制定配套规范，则有待其自身向公众和国务院反垄断委员会作出说明。

六、网约车可以构成单独的相关市场

而根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条、第五条、第七条、第八条有关相关市场界定的规定，价格是依据《反垄断法》界定相关市场的重要考量因素。不同出行方式对应的是不同的消费需求，以及对价格敏感度不同的消费群体。考虑到出租车、公交和地铁都属于价格管制行业，且在政府补贴下，资费低于网约车，尤其是在网约车平台依据监管办法完善保险、税收和安全保障措施后。在这样的背景，提供差异化服务、实施动态定价的网约车显然不应与出租车、公交和地铁划入同一相关商品市场。

再者，根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，从供给侧考量，出租车、公交、地铁运营企业、租车企业，都与网约车平台企业在市场准入与监管措施上存在明显差异，因此也不应将它们都划入同一相关商品市场。

滴滴、优步中国宣布合并前，已被央视曝光在悄然减少补贴并小幅涨价，但市场份额并未明显减少，估值也仍维持在高不胜寒的位置。因此，如果在合并后这样的上涨幅度得以维持，甚至有可能进一步上升，那么根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中引入的经济学分析方法――假定垄断测试，这种虽小幅但显著且非短期的涨价，让追求利益最大化的滴滴，在合并优步中国后，仍有利可图的话，尤其是剩余的竞争对手――易到――没有能力也没有动力与其进行补贴大战的情况下，那么也就可以一方面认定滴滴合并优步中国后获得了垄断地位，能够超脱有效竞争的约束，另一方面认定网约车服务可以构成反垄断法意义上的相关市场。

七、滴滴快的收购优步中国后的竞争环境分析

滴滴快的收购优步中国后，由于网约车平台的网络效应会使得更多司机选择注册用户更多的平台，以至于让其他潜在的竞争对手对进入相关市场望而却步。例如在在线旅游业务领域通过整合艺龙、去哪儿而可能在一些相关市场活动市场支配地位的携程，至今也仅是在接送站用车业务上与租车公司开展合作，而至今没有跻身网约车市场的争斗。

即便已经进入相关市场的新进入者，如首汽约车，在注册用户数、可调度车辆数、司机数上都会远逊于滴滴快的与优步中国整体，可持续的盈利能力也会落后很多，难以构成有效的制衡。加之出于交通安全考虑，多数司机往往会选择只接入一个网约车平台，以免危及行车安全。而这也就更容易加剧网络效应，巩固滴滴市场地位。

此外，从乘客端来看，切换使用网约车App并非难事，但是注册司机越多的网约车平台，往往能够更加及时地响应乘客随时叫车的需求，因此达成交易的几率也更高；另外，由于大部分对价格敏感，仅偶尔使用网约车满足个性化用车需求的用户，都离不开滴滴快的一家独大的出租车叫车平台，因而也就等于被滴滴锁定了。对于司机而言，网约车平台上有其积分、乘客好评记录，还有将其收藏为优先选项的乘客，因此这些网约车司机是很难因为滴滴快的与优步中国提高车资分成的比例、降低补贴，就选择放弃这些平台的，而恰恰是这样不断积聚的优质司机构成了网约车平台的核心竞争力，吸引了大量乘客。

最后，仅留易到，与柳青领导的滴滴快的/优步中国、其父柳传志参与投资的神州租车，开展竞争，即便不会诱发价格协同，也容易让寡头之间开展价格竞争的动力大大受限。毕竟对于易到而言，除了推销乐视生态外，其没有足够财力与滴滴进行补贴大战；相反，滴滴维持高水平车资，反而可以让易到一同从高水平车资中获益。在缺乏竞争动力的市场结构下，没有了竞争的刺激，“合并会导致效率提升”的抗辩理由也就失去了前提。

八、不应以滴滴、优步中国在合并后保持所谓“独立运营”为条件批准该案

以往，在竞争对手间的合并导致市场集中度陡增，可能促成或巩固市场支配地位时，商务部反垄断局会附加所谓“保持独立运营”的条件，让合并双方在财务上实现合并后，形式上仍保持独立运营，并委托监督人监督。这种折中方案的弊端显而易见。尤其是在至今27个附加过此类条件的8个案例中，外界始终不清楚谁是协助商务部反垄断局监督附加限制性条件实施的“监督人”，也不知道日常监督的工作到底是如何进行的，又为何极少披露这类监督工作的细节接受社会监督。

那么，在商务部对附条件批准案件的事后监督缺乏透明度的情况下，外界又如何能确保滴滴、优步中国在合并后保持独立运营的承诺可以被有效监督呢？在违反相关承诺时，又是否还能像合并被批准前，两家企业因协同价格被按垄断协议查处那样，给予巨额罚款呢？遗憾的是，查处价格操纵行为的执法权在发改委系统的反垄断执法机构，且只能查两个以上经营者间的价格操纵行为，而商务部批准该项并购，则意味着两个经营者合二为一，不再受发改委反垄断执法者管辖。商务部则仅能选择要么拆分滴滴与优步中国，要么向2014年底处罚西部数据那样,按违反审查决定的附加条件对滴滴做出上限50万元的罚款。前一种方案直接否定了附条件批准滴滴收购优步中国的合法性，后一种方案对于滴滴而言九牛一毛，违法成本过低，根本起不到威慑作用。

九、滴滴没有宣布收购优步中国的命运

综上，不难看出，若严格适用《反垄断法》，滴滴收购优步中国案被批准的可能性极小，因而并购双方不排除会放弃该项交易。

但是，鉴于像南北车合并后产生高铁市场份额100%的中国中车案被无条件批准，而没有公布批准理由和论证细节；梅花生物并购伊品生物诱发了味精市场寡头频频涨价，仍在2015年7月被证券市场“救市国家队”证金公司参股不久，在2015年8月12日被商务部无条件批准，也同样没有公布批准理由和论证细节……

所以，也不排除有阿里巴巴、腾讯和中国人寿、中信产业基金共同投资的滴滴快的优步中国并购案，最终根据《反垄断法》第二十八条的规定，以“竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益”，由商务部按照无条件批准，且同样无须公布批准理由和论证细节。