滴滴和UBER合并能否经得住反垄断考验？律师这么看

编者按：本文来源微信公众号“M律”（ID：mclawman），作者麻策律师，80后律师，做互联网电商法律领域深度观察的律界工匠，用点滴思考汇聚大流。本文由无讼阅读社区推荐，作者授权36氪发布。

近些年互联网界合并案件异常活跃。在传统领域的实业公司往往是通过壮大业务实力来彰显市场地位，而互联网模式下，很多游戏规则都已然悄无声息地发生了变化，市场地位的彰显再无需业务实力说话，而转由用户数量说话，用户数成为互联网企业的蚕食业务内容之一。在这种思路的引领下，互联网企业往往不看重企业营利问题，而是靠投资人不断添柴加火，用金钱“买”下用户数量后，争取跑步到第一或第二，然后停下来喘口气。

互联网改变了部分游戏规则，也欲改变互联网界的反垄断审查游戏。商务部的反垄断局几首每天都会发布并处理一些简易的反垄断案件（经营者集中）申报，但我们会惊奇地发现，在这些申报案件中，很少有互联网企业的申报及处理。这似乎暗示着我们以往大谈特谈的互联网和互联网万千创业，相比于传统领域，其规模其实根本微不足道，也根本无法引起主管部门的重视。

（图：反垄断局简单案件公示情况）

但事实却并非如此，最近几年的互联网界，各大互联网“巨头”的合并案每每均引发市场动荡和震惊。2015年2月，滴滴快的两大出行巨头宣布合并，为此易到用车还向商务部举报该合并违反垄断法，要求商务部查处，不过滴滴快的的相关负责人在接受新华社记者采访时表示，合并后的营业额远未达到《反垄断法》以及国家相关规定设定的标准，因此双方尚不具备主动申报垄断的资格。2015年4月，58同城和赶集网合并，前者以4.122亿美元现金加3400万股新发普通股的方式购买赶集网完全稀释后的43.2%股权。更早的是优酷土豆网进行了合并，其亦表示合并没有占据压倒性市场份额，优酷+土豆的年收入不超过20亿人民币，不需要商务部的反垄断审查。

但，真的不需要反垄断审查吗？

我国反垄断法规定“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的行为属于经营者集中，需要向商务部申报。而何谓经营者集中？经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。但并不是所有的经营者合并或股权资产收购都需要进行经营者集中主动申报。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，在该类条件下，经营者才需要主动申报。

在主动申报领域，目前最为出名的案例就是沃尔玛收购1号店，在此反垄断审查中，商务部于2012年作出了《关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定》，要求在未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务。这是基于当时增值电信业没有向外资开放的情况下而作的的决定 ，而2015年6月19日，工业和信息化部发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》，规定在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%，此后，商务部于2016年5月30日，终于解除了沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件。

除了经营者主动申报外，经营者亦有可能进行被动申报，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》也规定了，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

因此，在经营者集中申报全靠财务数据的条件下，在出行领域，滴滴和UBER似乎该因为自己没赚钱，甚至亏钱而庆幸，毕竟专车市场基本是靠融资烧钱，此次合并也可能是许久未营利之结果的最好诠释，因此无须主动申报。那商务部为什么就不能援用被动申报，以该合并具备“排除、限制竞争效果”为由主动进行调查呢？似乎未能……

原因是，这个条款自反垄断法成立以来，从来没有被使用过，是一个典型的僵尸条款。易观智库发布的《中国专车市场趋势预测报告》，2015年滴滴专车、Uber与神州专车始终占据行业三甲位置，四季度三者服务订单量占比分别为79%、8.7%和7.8％。2016年Q1段，滴滴的市场份额报道称可能达到了85%以上，故总体上在网约车市场，两者合并后也是有可能形成排除竞争的效果的。怎么就不能让该合并审查案成为互联网界唤醒僵尸条款的第一案呢？

然后，接下来，你会非常惊恐地发现，原来这里似乎有一个好大的坑，早就等着被填埋。

唤醒僵尸条款的前提是什么？是相关市场的界定！是相关市场的界定！是相关市场的界定！在腾讯和360反垄断第一案中，360就希望把相关市场界定为即时通讯领域，而腾讯却希望把相关市场界定的更宽，这样QQ所占的市场份额才会降低，才有可能不被认定为具有市场支配地位。在本案中，具有竞争关系的经营者，就需要有相关市场的界定，包括商品或服务市场以及地域市场两个维度。如果滴滴和优步不处于同一市场中，或不处于同一上下游关系中，那就不会存在竞争关系，没有竞争关系，何来商务部审查？

前方高能阴谋论来袭，开始一本正经说胡话……

7月28日下午，国务院新闻办公室举行发布会，有关负责人介绍深化出租汽车行业改革和《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。大家看明白没？网约车属于出租车行业，它不是独立的市场竞争者地位。说白了，出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为社会公众提供个性化运输服务。出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。这说明什么问题，说明如果想对滴滴和UBER合并进行经营者集中立案审查，就要评判滴滴UBER合并后的市场份额，而一旦将网约车纳入出租车服务市场，则即使滴滴UBER合并后占网约车的100%份额，其在整个出租车市场所占份额可能仍然非常有限。

所以，在网约车新规发布后，滴滴出行第一时间表示，《暂行办法》从国家法规层面首次明确了网约车的合法地位，对我国交通出行行业稳定健康发展具有里程碑意义。滴滴似乎也第一时间嗅到了网约车新规的价值，甚至将竞争市场扩大到了“交通出行行业”，而其早就将滴滴打车名称变更为滴滴出行，你说这到底是不是阴谋？

(图：柳青柳甄两姐妹，要从冤家回到亲家)

从整个网约车合法后市场来看，商务部发言人到时估计会在新闻发布会上说“商务部已经注意到了滴滴和UBER的合并案，我们高度关注”，然后，然后就没有然后了……毕竟柳家姐妹大团聚终是件可喜之事，宁拆十座庙，不毁一桩婚，互联网这个小宝宝，要爱，还得好好爱！至于消费者会不会因为此次合并事件而受到权益损害，毕竟一枝独大了，对此，我们还是保留些希望吧。

如果这类阴谋论你实在看不下去要吐嘈，不妨先看看M律之前的文章延伸一下，冷静一下。或者告诉你另外一个版本的阴谋：易到用车官方喜滋滋地宣布，易到用车不费吹灰之力，干掉UBER后，现已跃居中国出行市场第二位。难道，易到才是幕后主谋……