新增的“可下载的手机应用软件”商品是个什么鬼？

原标题：新增的“可下载的手机应用软件”商品是个什么鬼？

2017年1月1日正式启用的新版《类似商品和服务区分表》增加了不少新兴的商品服务项目，诸如“具有人工智能的人形机器人”、“人脸识别设备”、“头戴式虚拟现实装置”、“车辆共享服务”等等。在这其中，有一个“可下载的手机应用软件”的商品特别值得大家关注。笔者在第一次看到这个商品时有些兴奋地想：哇，终于有一个最贴近的商品项目，让众多的APP名称能够有效地进行商标保护了。我相信，会有不少商标代理人和拥有自主APP产品的企业IPR，产生过同样的想法。如果你也这样想过，希望你能花几分钟看看这篇文章，因为我们要告诉你——这个想法是错误的。

互联网时代，爆炸式的信息扑面而来，让我们经常面临选择困难，也经常让我们被表象所迷惑，这种现象也逐步延伸到了商标申请注册领域。表面看来，“可下载的手机应用软件”这个商品项目指向很明确，就是我们通俗所说的手机应用，也可叫做手机APP，但如果仔细想想，这个商品会让人捉摸不透。这个商品是指的我们常说的APP吗？这个商品是我们企业所开发的手机APP的核心商品吗？如果有其他人在这个商品项目上注册了与我们企业APP名称一样的商标，我们继续在APP上使用该名称，会有侵权风险吗？……  

首先，我们来弄清楚“可下载的手机应用软件”和APP的关系。

“APP”为“Application”的缩略词，牛津词典中释义为“应用程序；应用软件”，这些程序和软件不但包括手机端，也包括PC端。但随着智能手机的普及，“APP”逐步地被大多数人指向于智能手机端的第三方应用程序。尤其是在2007年，拥有封闭生态圈的iPhone出现，其“App Store”囊括海量精选资源，受消费者所追捧，因而广大消费者将手机应用软件均简称为“APP”。虽然从本质上说，“可下载的手机应用软件”应该只是“APP”的一种类型（“APP”是更广义的应用程序及应用软件概念，它不但包括了“手机应用软件”，还包括“计算机应用软件”），但按照普通公众的常规认知看来，“可下载的手机应用软件”就是大家口口相传的APP。为便于大家理解，本文中我们把“手机APP”等同于“可下载的手机应用软件”。

其次，我们再来讨论第二个问题——这个商品项目是我们企业所开发的手机APP的核心商品吗？

这个问题可以换种方式——如果在这个商品项目上注册了商标，我们企业所开发的手机APP名称是否能够得到有效的保护呢？我相信不少人会做出肯定的回答，但很遗憾，笔者的回答是否定的。

要准确地回答这个问题，我们需要先思考一下，我们企业开发手机APP的目的是什么？对于大多数拥有自主手机APP的企业来说，开发手机APP的目的，应该是让消费者更方便地享受我们的产品和服务。而我们的产品和服务到底是什么，才是问题的本质所在。只有明确我们的产品和服务是什么，才能确定我们企业的核心商品服务类别。

我们从用户的角度来分析这个问题——比如时下流行的摩拜单车，用户在使用时，都会在应用市场下载一个“摩拜单车”的手机APP，用户下载这个手机APP，可不是因为这个APP长得有多漂亮，而是能够通过这个手机APP享受便捷、实惠而且时尚的“车辆租赁”服务。摩拜单车提供的服务本质应该是“车辆租赁”，而非“可下载的手机应用软件”。因此笔者认为，作为摩拜单车的运营主体，北京摩拜科技有限公司的核心商品服务，应该是第39类3905群组的“车辆共享服务、车辆租赁服务”，而非这个新增的第9类的“可下载的手机应用软件”。当然，我们并非认为“可下载的手机应用软件”这个商品项目对摩拜单车而言不重要，它很重要，但的确不是核心和本质的产品，而应该是一个载体。

接下来我们再来分析第三个问题——如果有其他人在这个商品项目上注册了与我们企业开发的手机APP名称一样的商标，我们继续在手机APP上使用该名称，会有侵权风险吗？ 

其实，第二个问题一旦弄清楚，第三个问题应该能迎刃而解。再拿摩拜单车来说，假设有一家单位在第9类“可下载的手机应用软件”上注册了“摩拜单车”的商标，作为摩拜单车服务的提供者北京摩拜科技有限公司，就不能再开发一个手机APP来提供“车辆共享服务、车辆租赁服务”了吗？笔者认为，在上述假设情况中，北京摩拜科技有限公司即使开发一个APP来提供“车辆共享服务、车辆租赁服务”，其行为也并未侵犯第9类“可下载的手机应用软件”商品上“摩拜单车”的商标专用权。原因在于，北京摩拜科技有限公司向消费者提供的不是一个手机APP的软件，而是通过手机APP向消费者提供车辆租赁服务。手机APP仅是载体，并非服务的本质。

笔者知道这种观点会受到不少非议。不过这种观点在北京市海淀区人民法院滴滴商标侵权案的判决书中能够找到印证。该案判决书指出：“在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断。”（摘自（2014）海民(知)初字第21033号民事判决书）

第四个问题，我们企业开发的手机APP的核心商品服务到底是什么？

互联网时代，手机APP早已渗透到大家工作和生活之中，想必你此刻正在使用的智能手机上，会对手机APP有一个分类——淘宝、天猫在“购物”里，微信、QQ、微博在“社交”里，今日头条在“新闻”里，墨迹天气在“生活”里……与此同时，无论是iPhone的App Store还是安卓的手机应用市场，我们都会发现有一个APP的分类引导——游戏、娱乐、教育、购物、效率、美食、生活、健康、音乐、体育、社交等等，这种分类的目的在于帮助下载者通过不同的领域找到相应的手机APP。而这也说明，我们下载和使用这些手机APP的目的，是为了使用其能够提供的不同类型的服务，这些不同的服务领域才是该手机APP拥有者的核心类别。

我们可以再反过来看，如果“可下载的手机应用软件”商品是所有手机APP的核心类别，那么微信、支付宝、今日头条、印象笔记、墨迹天气这些手机APP是否都应该属于第9类？如果一家企业在“可下载的手机应用软件”商品注册了一枚商标，那是否可以就此开发一个万能的APP来提供餐饮、旅游、医疗、法律等这些分属不同类别的服务，而没有任何商标侵权风险呢？

不知道这样的讨论与分析是否有利于大家弄清楚上面的几个问题。当然，弄清楚这几个问题不是我们的目的，我们到底应该如何做，也许对大家更有意义。那最后我们就来讨论一下，我们面对“可下载的手机应用软件”这个商品项目，到底应该作何选择。

商标的本质是帮助消费者区别商品服务的提供者，从企业的角度来看，首要考虑的当然是针对自己提供的商品或服务来申请商标，因此在考虑是否要在这个新增的“可下载的手机应用软件”商品上申请注册商标时，首先要明确自己提供的商品服务到底是什么。

我们是把“可下载的手机应用软件”作为一种独立的商品向他人提供吗？

如果是，第9类新增的这个商品项目就是我们企业的核心商品领域。

如果不是，那我们应该是把“可下载的手机应用软件”作为一种载体，向他人提供其他服务。在这种情况下，第9类新增的这个商品项目就只是我们的保护商品领域而已。

因此，我们的结论是： 只有专门研发和设计软件的科技企业，其核心商品才是“可下载的手机应用软件”。对其他所有领域的企业而言，这个新增的“可下载的手机应用软件”都仅是保护性的商品甚至不相关的商品领域而已 。

是的，我们大多数企业都是这样——我们并不向他人提供“可下载的手机应用软件”这一商品，而是通过“可下载的手机应用软件”向他人提供其他服务。超凡并不向客户提供“可下载的手机应用软件”这一商品，但可能会通过“可下载的手机应用软件”向客户提供知识产权服务。

我们经常通过天猫商城购物，无论是通过手机APP，还是通过网站，亦或通过实体店，它提供的始终是同样的服务，不能因为手机应用软件是它最重要的一种服务手段，就改变了它提供购物服务的这一本质。

无论通过“手机应用软件”提供什么服务，本质在于提供的服务内容，而非“手机应用软件”这一手段。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：杨明 杨雪   超凡知识产权服务股份有限公司

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君