聊聊腾讯游戏的“亲属回避”

曾经，上海莉莉丝CEO的妻子陈小花发表了一篇文章，控诉腾讯游戏因为上海莉莉丝开发的游戏《刀塔传奇》在app Store的排行超过腾讯游戏的《天天酷跑》而被腾讯游戏开除。腾讯游戏副总裁王波做了回应，回应主要有两点：第一，陈小花同学的情况属于亲属回避，在公司的规章制度中有这种规定；第二，双方是协商解除劳动合同，并非开除。

如果实际情况并非开除，而是用人单位和劳动者经过协商解除劳动合同的话，符合劳动法的规定，也没有什么可说的。也许陈小花认为这属于“你选自愿被强奸还是直接被强奸”的问题。不过，强奸的本质在于违背妇女愿望，如果自愿被强奸，其实就不是强奸了。另一方面，在劳动合同解除方面，直接强奸是无法实施的。因为强奸和解除劳动合同有一个不相同的地方：强奸靠强奸犯个人的行为就能到达效果，完成强奸；解除劳动合同的时候，如果单方解除劳动合同，不符合法律的规定，则不能解除劳动合同，达不到解除劳动合同的效果。口头上我们可以说开除，但法律上单方解除劳动合同还是双方协议解除劳动合同则是完全不同的法律程序。

再说说亲属回避。腾讯游戏副总裁王波说：“公司很早就有员工的商业保密条款以及员工阳光行为准则出台。”真想知道，腾讯游戏的员工商业保密条款以及员工阳光行为准则是否具体到了这种程度，对陈小花遇到的这种情况进行了详细的、明确的规定。这些规定有没有根据法律规定的程序批准、生效，陈小花同学有没有签字画押。仅仅说公司有商业保密条款以及员工阳光行为准则，但是具体内容是什么呢，我们不知道。一般情况来看，很少公司做出类似规定。如果没有详细且明确的规定，可是不能通过解释的方法来适用到这种情况上来的呀！

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”商业保密条款也好，员工阳光行为准则也好，其实一般规定的是员工对于公司的一些信息负有保密的责任。即规范的是员工的行为，而不是员工的婚姻和社会关系。如果把员工的近亲属不能担任竞争企业的高管放在这个里面，本文认为是不妥的。首先，竞争企业本来就是非常难以认定的，像腾讯这种公司，竞争企业太多了！这个不利于员工的家庭稳定。其次，没有合理性，人家老公当了竞争企业的老总，不代表老婆就不能为另外一家企业效力，普通员工也不掌握公司什么商业秘密之类的东西。如果腾讯游戏的规则制度中真有这种内容，是否有效真是未知数，本文认为可能被认定为无效的可能性比较大。

不过，如果和高管之间签订的协议中包含亲属回避的条款有可能是有效地。因为高管不同于一般员工，往往掌握了公司的许多商业秘密、知识产权和各种资源。不过这要特殊约定，公司为了保护自己的合法权益，在高管本人也自愿的情况下，单独或者在劳动合同中签订类似亲属回避的协议还是可以理解的。普通员工则完全没有这个必要性，除非一些特殊岗位（特殊岗位为什么特殊，在案件审理过程中用人单位需要证明）。

本文建议，腾讯游戏不妨公开一下他们的亲属回避条款也让大家看看，是否具体、明确，是否能够以此单方面与陈小花同学解除劳动合同。陈小花同学也可以看看，到底是开除还是双方协议解约。如果已经确属协议解约，无论谁先提出，确实不属于开除。