“捕鱼达人”商标异议案之我见

原标题：“捕鱼达人”商标异议分析！

近期，“捕鱼达人”商标异议案件引起热烈的争议。被异议的商标是在“计算机软件设计、计算机软件更新”等商品上的标识“捕鱼达人”，而该标识曾被用于被认定为非法的赌博机上并具有一定的影响力，异议提出者现以侵犯在先权利为由要求撤销该商标申请。

问题的核心焦点在于非法商品上是否可以建立合法的商誉，并且，基于该“商誉”的标识可否用于阻却在后商标的申请。对此，笔者认为：即使非法商品产生了一定的影响力，仍不能赋予其合法的商誉，所附标识（下文称为“非法标识”）不具有合法的权利。然而，基于商标注册的“欺骗性”条款，“非法标识”仍可能阻却在后类似商标的注册。

法谚有云，任何人不得从其违法行为中获利。 “非法标识”的影响力很大程度上是基于商品的违法而产生对社会公众的吸引力。 因为这种违法利益不受法律保护，所以非法商品上使用的“非法标识”不存在商誉，不能作为合法的商业标识获得私人权利。商标法的目的显然不是激励行为人去生产违法商品，获得该“商誉”上利益。如果承认行为人可以通过销售非法商品获得商标权，那么行为人完全可以通过许可或同意他人在近似的合法商品（如合法的麻将机）上申请或使用与“非法标识”相同或近似的标识来获得利益，这显然违反法律的基本原则和目的。

但是，他人在合法的近似商品上申请相同或近似的“非法标识”，仍然可能由于引起公众的混淆而不应被允许商标注册。相关的消费者可能会误以为该合法商品具有非法功能，他人使用“非法标识”可能基于这种消费者的误导而获得非法利益。例如，行为人将生产、销售毒品的“非法标识”使用在合法的药品上，相关消费者误以为该药品具有毒品的功效，而购买该药品。《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。基于该规定，他人在类似的合法商品上申请与“非法标识”相同或近似的标识，可能产生欺骗或误导的，仍然不能被批准注册。

国外似乎不存在与“捕鱼达人”案类似的案例，这可能因为在我国的非法商品在国外并非绝对的禁止流通品，如赌博、枪支和大麻在美国都有一定的合法市场，因此“捕鱼达人”案可能是在我国所特有的情况。有观点认为，大麻上的标识不能在美国获得联邦注册，因此推导出“非法标识”不具有商标权。该观点无法证明“非法标识”不具有商标权。大麻上使用的标识不能获得联邦注册，并不代表在大麻上使用的商标不具有权利，大麻上使用的标识仍然能基于“仿冒原则”（passing off）作为非注册商标获得保护，甚至可能被注册为某些州的商标。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：阮开欣  华东政法大学知识产权研究中心

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君