裁判艺术？专车第一案：确认专车违法，又撤销处罚

写在前面：

既确认“专车”的违法性，又对行政处罚予以撤销。

这份看似 “体现平衡艺术” 的判决，表面看上去是似乎 “双赢”， 一方面，维护了 法律的权威性和严肃性， 另一方面，又对所谓 “新业态”创新予以鼓励支持。

但实际情况可能是一次 “双输”的裁判，一方面，损害了法律的权威性，另一方面，又会对依法行政产生消极影响。

简单说， 对于打着“创新”为名的违法行为，执法部门应该“抬高一寸”视而不见，还是严格执行法律要求，履行法定职责？

又或者说，是不是 任何违法行为，只要找到了一个所谓“创新”的名头或概念，就可以堂而皇之践踏法律而免于监管？

尤其在全面推进 “大众创业，万众创新” 的背景下，各种新概念层出不穷，基层执法部门如何拿捏“创新”与“违法”的尺度，如何在确保不损害法律权威性下鼓励创新？如何在保障人身财产安全的前提下鼓励创新？

抑或反其道而行之，不论它到底有多大风险或危害，在危害结果尚未出现前，只要它打了“创新”的旗帜或口号，就可以免于被处罚或定罪量刑？

比如雪崩般溃败的P2P行业，是不是因为它们自诩为“金融创新”，对它们涉及的集资诈骗或非法吸收公众存款等违法犯罪行为就该免于刑罚或不予追究？

这后面一连串的问题，恐怕细思恐极。

文/李俊慧（微信公号：lijunhui0507）

既确认“专车”违法，又撤销行政处罚？

赶在2017年到来之前，2016年12月30日下午，备受关注的 "专车非法营运处罚第一案" 在济南市市中区法院一审公开宣判。

一审法院认定，专车司机陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营， 违反了现行法律的规定。

与此同时，一审法院又判决， 撤销 被告济南市城市公共客运管理服务中心于2015年2月13日作出的鲁济交（01）罚（2015）8716号 《行政处罚决定书》。

简单说，在这起备受关注的专车涉嫌非法营运而遭处罚的案件中，一审法院判决既确认了专车服务的违法性，又以对新业态应加以呵护或谨慎执法为名，撤销了对专车司机的处罚。

这份看上去“体现平衡艺术”的判决，表面上看似既维护了法律的权威性，又鼓励了创新的新业态，但实则可能严重伤害了法律的严肃性和依法行政的正当性。

“共享"不是非法营运的“避风港”或打着“共享”之名行非法营运之实具有违法性

一审法院认为，网约车这种客运服务的新业态，作为共享经济产物，其运营有助于提高闲置资源的利用效率，缓解运输服务供需时空匹配的冲突，有助于在更大程度上满足人民群众的实际需求。因此，当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前。

对于判决中的此论述或观点，实则混淆了“网约车”与“专车”的差别。

一方面， “网约车” 是 “网络预约出租汽车” 的简称，“专车”、“快车”则是滴滴、优步、易到、神州等出行平台推出的 具有网约车部分特征 的客运服务。

简单说，只有符合条件的 “专车”、“快车” 才可能成为 “网约车”

，所谓符合条件就是司机、车辆均应取得相应的资质。

因此，在对尚未取得任何资质的“专车”、“快车”因涉嫌非法营运服务而遭遇行政处罚合法性或正当性进行论证分析时，不应将 “专车”、“快车” 不加区分的认定为属于 “网约车”，进而予以一定的责任豁免。

一审法院认为， 但是同样不容否认的是，网约车的运营需要有效的监管。网约车这种客运行为与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公众的生命财产安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。 只要是有效的法律、法规，就应当得到普遍的尊重和执行，这是法治精神的基本要求、法治社会的重要体现。

因此，一审法院认定， 专车司机陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，违反了现行法律的规定。

事实上，认定专车、快车是否违法或涉嫌非法营运，其判定依据还是应当在法律、法规或规章的框架下内予以判断，这样才能维护法律的权威性和严肃性。

虽然，一审判决确认了专车的违法性，但在论述时又将专车不加区分视为“网约车”，强调不应 “不能一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前”。

这种缺乏事实和数据支撑的论述或分析，很难让人信服。

撤销行政处罚，到底是因“处罚不当”，还是因“主要证据不足”？

一审法院判决认为，专车司机陈超通过网络约车软件进行道路运输经营，而陈超与网络约车平台的 关系及 与乘客最终产生的 车费是否实际支付或结算完毕 ，济南市城市公共客运管理服务中心 未提供证据证明 ， 具体几方受益也没有证据证明，尚不明确。

因此，法院认为，虽然被告对未经许可擅自从事出租汽车客运的行为可以依法进行处罚，但原告在本案所涉道路运输经营行为中 仅具体实施了其中的部分行为， 在现有证据下，被告将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果 全部归责于原告 ， 并对其个人作出了较重的行政处罚 ，处罚幅度和数额畸重， 存在明显不当。

显然，按照法院的分析或论述，济南市城市公共客运管理服务中心作出的行政处罚似乎同时涉嫌 “主要证据不足”和“明显不当” 。

那么，专车司机与平台之间的 法律关系及利益分配关系 、专车司机与乘客间的 支付结算方式 等内容，影响对“专车”服务违法性的认定吗？

陌生乘客付费搭乘陌生司机的车辆，从某地点上车到火车站下车，不论期间双方有无聊天、交换名片，不论之前是乘客手机预存的“黑车电话”，还是好友介绍的“黑车司机”，抑或是通过互联网找到的司机，都不能否认其行为的违法性。

不能因为平台采用 “合法形式掩盖非法目的”设置了多重合同关系（车辆挂靠、劳务出租），进而否认了私家车主驾驶自有车辆从事非法营运服务的违法性。

此外，付费方式是现金支付，还是扫码支付，抑或是通过滴滴、优步、易到、神州等平台提供的方式支付，也不影响专车司机有偿提供营运服务的认定。

在当时作出处罚时，网约车平台公司到底应该 承担承运人责任 ，还是 信息撮合责任 ，本身存在较大争议。

按照《山东省道路运输条例》规定，未经许可擅自从事出租汽车客运，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，处五千元以上三万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。

显然，在处罚时点上，即2015年3月18日，在网约车平台公司在专车服务中角色或法律定位存在争议之时，监管部门根据现场检查执法，针对专车司机予以单独处罚，并无明显不当之处。

而从受益分配角度来看，在不能明确认定滴滴等专车平台承担承运人责任之前，虽然，这些平台从专车运营中收益占比约超20%，但司机的收益率也有在70%-80%之多，再加上当时网约车平台公司有大量的补贴，鼓励私家车接入平台接单， 使得司机的收益情况可能远远超过100%。

按照《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有 “主要证据不足的”、“适用法律、法规错误的”、“违反法定程序的”、“超越职权的”、“滥用职权的”或“明显不当的”等 情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

因此，为维护法律的权威性和严肃性，对专车司机予以单独处罚，不存在“主要证据不足”或“明显不当”违反比例原则等问题。

此外，专车司机明知违法而从事非法营运、因为平台补贴奖选择而铤而走险、面对执法检查具有不配合等情形，不论是主观态度还是客观行为，都具有一定的社会危害性。

处罚决定书何种情形属于欠缺“载明行政管理相对人违反法律、法规或者规章的事实和证据”要件？

一审法院认为，行政处罚决定书的内容需明确具体，载明行政管理相对人违反法律、法规或者规章的事实和证据。本案中，被告作出的行政处罚决定书，没有载明 原告违法事实的时间、地点、经过以及相关道路运输经营行为的具体情节 等事项，据此也应当予以撤销。

按照《行政处罚法》第三十九条规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。 行政处罚决定书应当载明下列事项：

(一)当事人的姓名或者名称、地址；

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据；

(三)行政处罚的种类和依据；

(四)行政处罚的履行方式和期限；

(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

那么，济南市城市公共客运管理服务中心所出具的行政处罚决定书是否欠缺“ 载明行政管理相对人违反法律、法规或者规章的事实和证据” 要件呢？

可以看到，济南市城市公共客运管理服务中心出具的行政处罚决定书应该属于统一的格式文本，从形式要件上并不存在欠缺“ 载明行政管理相对人违反法律、法规或者规章的事实和证据 ”的情形。

而在违法事实及依据项下，处罚决定书已经写明了 “非法经营客运出租汽车，现场笔录、询问笔录、现场录像。”

虽然从形式上看，确实没有“ 原告违法事实的时间、地点、经过以及相关道路运输经营行为的具体情节 ”等内容，但是，能否因记录简略而否认处罚决定书的正当性和合法性呢？

实际情况是，“ 现场笔录、询问笔录、现场录像”等 证据应该已经足以说明或还原 “ 原告违法事实的时间、地点、经过以及相关道路运输经营行为的具体情节 ”。

因此，据此撤销行政处罚似乎也不太充分。

前后历时近两年时间、累计四次延期审判， 足以凸显一审法院的谨慎性，但是，最终作出的判决，似乎又显得不够严谨。

当然，必须看到，面对各类新事物、新形式，监管部门应当 依法、规范、文明 执法，不断提升执法水平，但是，不能以保护创新为名，对正当执法予以负面评价，进而打击执法积极性，进而形成 “懒政惰政” 效应。

因为公平合理的竞争秩序，需要监管部门的公平执法。

(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)