滴滴、大众点评等躺枪 审查报告不该如此耸人听闻

写在前面：

加强消费者权益保护，势必应对商家产生约束作用。

一年一度的315晚会结束了，但是，围绕315所引发的消费者权益保护话题还在延续。

很多平台或第三方都会结合315话题做一些不同角度的解读和分析，比如，借势315对一些网站或平台的各类协议文本进行评估。

但是，混淆 “网络服务” 与 “销售服务” ，将网络服务免责条款解读为销售服务免责，有明显误导消费者的嫌疑。

更重要的是，基于网络服务本身以及“互联网+”服务的特性，网络服务本身需要遵循或尊重网络的服务特性。

而“互联网+”则要强调被“+”对象的服务特点，不能因为外卖上网了，就应减轻平台或商家的食品安全保障义务，也不适合将网络服务本身的条款扩张解释为销售服务承诺。

因此，对于各类网站或平台所提供各类协议，尤其是格式文本协议，需要回归其服务本质予以评价和分析，否则，难免会产生引人误解的解读。

文/李俊慧（微信公号：lijunhui0507）

什么是所谓的“霸王条款”？

这其实是《合同法》对格式合同中有关“ 故意免除或者限制一方责任而加重另一方义务或责任条款 ”的通俗说法。

在互联网服务领域，“格式合同”非常常见，从网站提供的 用户注册 协议到 商品售卖 的规则说明，很多 环节或场景 都可能涉及到“格式合同”，经营者或网站出于商业利益的考虑，一些“霸王条款”做法也略见不鲜。

但是，需要说明的是，并不是只要是“格式合同”，就一定会有“霸王条款”，也不是所有的看似“免除或者限制一方责任的条款”都属于“霸王条款”。

特定条款是否构成“霸王条款”，需要立足服务内容、行业惯例以及通常做法等多重因素综合考量。

日前，据媒体报道，中国电子商务研究中心（100EC.CN）发布了《2016生活服务电商平台用户格式条款审查报告》，该报告通过对滴滴出行、美团、大众点评、百度糯米、携程、去哪儿、同程旅游、飞猪、神州租车/专车9家国内知名生活服务电商用户格式条款进行审查，发现部分平台在 用户注册、交易条款、责任限制 等方面存在诸多明显“违规”问题，涉及品牌之多、涉及范围之广着实吓人，但细看之下却耸人听闻。

有第三方机构对各大网站或平台的各类协议是否存在“违规”进行审查，原本是好事，对于加强用户权益保护，规范平台经营行为意义重大。

但是，部分媒体报道中援引的条款或案例是否适合认定构成“霸王条款”或者是否属于“违规”，则有待商榷。

比如报告指出，《大众点评网用户使用协议》表示“大众点评网保留随时修改或中断服务而不需通知用户的权利。大众点评网有权行使修改或中断服务的权利，不需对用户或任何无直接关系的第三方负责。”

再比如，报告指出，在部分网约车平台用户条款中，并没有体现对乘客权益的保障。以滴滴出行平台为例，三条免责申明均提到乘坐网约车出现的问题由乘客承担。具体为：

《出租车用户协议》免责声明8.1：用户明确同意其使用本公司网络服务所存在的风险将完全由其自己承担；因其使用本公司网络服务而产生的一切后果也由其自己承担，本公司对用户不承担任何责任。

显然，关于前述条款是否违规以及其可能对用户权益构成哪些损害，这种解读可能不太准确。

焦点一：信息服务≠商品买卖，用户使用协议≠售后服务承诺

《大众点评网用户使用协议》虽然叫“用户使用协议”，但是，从其协议内容来看，其主要解决的是用户注册和网站使用的问题。

简单说，该“协议”解决的是，就大众点评网提供的网络服务，包括 注册、浏览、信息发 布等在内的相关内容。

而对于大众点评网上涉及到的商品售卖或团购等经营行为，并不包含于该协议之中。

因此，虽然该协议使用了“大众点评网保留随时修改或中断服务而不需通知用户的权利。大众点评网有权行使修改或中断服务的权利，不需对用户或任何无直接关系的第三方负责。”表述，但是，这并意味着大众点评可以拒绝承担售后服务。

一方面，该协议仅针对的是大众点评网作为网站或平台为用户提供网络及信息服务本身，另一方面，该条款中所使用“保留随时修改或中断服务”也指向的对象也只是网络或信息服务本身。

类似的也包括滴滴出行的《出租车用户协议》免责声明8.1条款，该条款针对并非是指运输服务，而是指网络相关的服务。

那么，仅就网络或信息服务本身，网站或平台所谓“保留随时修改或中断服务而不需通知用户”及“不需对用户或任何无直接关系的第三方负责”是否属于“霸王条款”呢？

焦点二：“保留随时修改或中断服务”约定是否属于“霸王条款”？

《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

而各平台或网站的网络服务或信息服务中，基本都是免费服务。不论是看新闻，看视频，还是收邮件、找饭店。

简单说，对于平台或网站免费提供的服务，基于公平原则，网站或平台“保留随时修改或中断服务”的约定并无不当之处。

而对于“是否需要通知用户”，可能存在一定的争议。

以新闻网站为例，如果仅就新闻资讯浏览、邮件群发或APP新闻资讯推送等信息服务而言，如果网站对推送的内容做了修改，或者取消或增加推送，是否需要另行通知用户，确实应该由网站来自主决定，否则，可能明显加大了免费服务提供者的义务。

而对于付费会员或用户来说，则需要另当别论。

因为用户是支付了合理的对价购买的服务，平台或网站就其服务内容发生变化时，不论是修改或中断，都应该及时通知用户，否则，属于明显的违约行为。

焦点三：网络服务特殊性，使得“保留随时修改或中断服务”成通行做法

事实上，关于“保留随时修改或中断服务”是当前网络或信息服务通行做法。

比如，网易邮箱账号服务条款第5条包含如下内容：

再比如，在新浪网络服务使用协议第3.1条有如下内容：

之所以各个网站或平台都有类似条款约定，究其根源在于网络服务的特殊性。

其特殊性在于：在网站或平台与用户之间，其实存在一个无法规避的第三方，就是电信业务经营者。

如果“网络中断”或电信通路发生问题，依附于“互联互通”的网络提供服务的各类网站或平台，是无法凭自身能力解决的。

比如2006年受南海海域发生强烈地震影响，多条国际海底通信光缆发生中断，造成中国大陆至台湾地区、美国、欧洲等方向的通信线路大量中断，国际港澳台互联网访问质量受到严重影响，包括雅虎在内的众多国际网站无法访。

简单说，由于网络服务的特殊性，“服务随时中断”的发生类似于“不可抗力因素”。

根据民事法律原则，不可抗力属于法定免责事由。一般而言，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，本身就部分或全部免除责任。

因此，对于一些平台或网站在其用户协议或注册协议中提出所谓“保留随时修改或中断服务而不需通知用户”及“不需对用户或任何无直接关系的第三方负责”，不宜轻易认定属于“违规”。

更重要的是，即使由于个别平台或网站服务的特殊性，由于其“随时修改或中断服务”会给其用户造成巨大损失，那么，发生纠纷或争议时，诉讼至法院审理时，也会结合具体情形可能判定相应条款无效。

此外，值得注意的是，作为本次报告的发布主体中国电子商务研究中心（100EC.CN），其使用的域名 100EC.CN 的域名注册信息显示，该域名的所有者为 “浙江网盛生意宝股份有限公司” 。

因此，中国电子商务研究中心与公众所熟知的行业协会“中国电子商务协会”应该并无直接关系。

(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)