《网络出版服务管理规定》值得商榷的几个问题

《网络出版服务管理规定》值得商榷的几个问题

北大博士 李思羽

2016年2月6日，国家新闻出版广电总局及工业和信息化部联合发布了《网络出版服务管理规定》（以下简称“《管理规定》”），该《管理规定》将取代由原新闻出版总署及原信息产业部于2002年颁布的《互联网出版管理暂行规定》，于2016年3月10日起正式施行。

《管理规定》旨在通过厘清“网络出版物”、“网络出版服务”等概念，规范网络出版服务及其管理措施；通过统一网上和网下的出版服务市场准入和管理标准，加快出版业和新媒体的融合发展；通过强化网络出版物的内容监管，提高网络出版物的整体质量、升级网络文化建设。鉴于该项规定刚刚出台，如何适用和执行该规定尚存许多疑问，笔者仅就以下几个问题做一些探讨。

一、“网络出版服务者”概念不清影响法律适用与实施

虽然《管理规定》试图进一步规范网络出版者的行为，为完善网络时代法律对于出版者的权利义务规定提供了基础，但是该项规定并没有清晰的界定“网络出版服务者”的概念，这就可能在规定的实际实行中不当扩大被管理主体，从而既不利于出版产业的健康发展，也不利于具有创新性和公益性互联网活动。

（一）“网络出版服务者”没有合理区分机构出版者和个人出版者

如今，由网络公司开发和维护运营的虚拟社区、线上平台和门户网站构成了网络空间的“基础设施”，这直接激励了自媒体的兴起，个人和各类正式的组织结构同台竞技、竞相提供信息服务，包括推送文字音乐作品、运营公众号、提供应用软件和信息汇集搜索服务等。《管理规定》将“网络出版服务”界定为“通过信息网络向公众提供网络出版物”，并将“编辑、制作、加工”等行为认定为具有出版特征的行为。仅从字面上理解，似乎可认为只要是对相关作品进行“编辑、制作、加工”并通过信息网络向公众提供的行为，都是网络出版服务行为。据此，几乎所有网民以及各类机构在网络平台、虚拟社区推送自己或他人的文字、音乐、影音、动漫、软件等行为都有可能满足网络出版服务行为的构成要件，从而落入《管理规定》的规制范畴。

同时，《管理规定》第二章将从事网络出版服务、应当取得“网络出版服务许可证”的主体界定为“出版单位”和“其他单位”。对于“出版单位”，《出版管理条例》做出了明确规定，即报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社，以及从事出版活动的非出版社法人的编辑部。但是，无论是《出版管理条例》还是《管理规定》都没有对“其他单位”的具体所指进行明确定义。因此，运营各类公众号、网络站点并进行数字化作品提供的个人和组织机构，如果他们不是出版单位，则是否应当作为“其他单位”而接受监管目前尚存疑问。

这种规则的不明确很可能不当扩大了被管理主体范围，挫伤作为个体和非正式组织的网民提供和接受信息服务的意愿，不利于文化产业和出版事业的繁荣发展。笔者认为，在规则解释和实际执行中，《管理规定》应当将从事数字化作品编排和网络提供活动的个人排除在规制范畴之外。

（二）“网络出版服务者”没有合理区分“经营性”与“非经营性”

从规制制定目的上看，《管理规定》意在统一网上出版服务提供者和传统出版服务提供者的管理标准，同时对网络出版服务提供者提出了更严格的资质条件要求（例如应配备8名以上具有专业技术资格的专职编辑出版人员）。然而传统出版服务和当下数字化作品网络提供行为的存在重大区别，即：传统的出版服务提供具有经营性质，而“免费”却是网络上绝大部分信息提供的一大特征，网络上大部分数字化作品的提供行为并不具有经营性。如果将所有的数字化作品网络提供行为都纳入《管理规定》的规制范畴，显然不符合互联网产业发展和互联网活动的客观规律。但是，《管理规定》却未能明确将服务提供的营利性作为界定网络出版服务提供者的标准，这无疑为规则的执行带来了较大不确定性。

无论从出版者权的权利性质上，还是从规则制定的逻辑上，笔者认为，都应当将“经营性”作为界定网络出版服务提供者的标准。从出版者权的权利性质上看，出版者权属于财产权，其保护出版者的经营成果，《管理规定》仅对享有出版者权通过网络复制发行出版物的经营者进行规制。依据《中华人民共和国著作权法》，图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同并支付报酬，同时出版者依法享有对其编辑出版（复制、发行）的图书或报刊的专有权利，出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、报刊的版式设计。在网络应用日益普及，图书、报刊等传统出版内容普遍实现数字化、网络化传播这一新的时代背景下，出版物不再局限于传统的图书和报刊，而是表现为数字化作品，出版服务活动的提供方式也不再局限于纸质图书和报刊的复制和发行，而是呈现为通过信息网络向公众提供的特点。《著作权法》仅对传统的图书、报刊等传统出版活动进行规制已无法适应出版产业发展需要，这要求我们以发展的眼光解释《著作权法》对出版者权的规定——无论是网络上的还是传统的出版服务活动，都是出版者基于与著作权人订立出版合同和法律规定，依法享有出版者权的活动。出版者权保护出版者编辑、制作、加工作品以及进行经济、组织、技术等资源投入的经营成果。经营性是出版服务的特征，因此，经营性当然也是网络出版服务的特征。

从规则制定逻辑角度看，《管理规定》仅规制经营性的互联网信息服务。《管理规定》根据《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》制定，是这两部法规的下位法。依据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务包括经营性和非经营性两类：经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动；非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。网络出版服务属于经营性行为，因此，《管理规定》是对《互联网信息服务管理办法》中经营性互联网信息服务管理的进一步细化。对于那些本来就不纳入《互联网信息服务管理办法》规制的无偿信息服务行为，例如个人或组织通过虚拟社区、门户网站无偿提供具有公开性、共享性的信息服务，或在尊重知识产权的情况下提供数字化作品等行为，无需接受《管理规定》的规制。

因此，从规范的角度讲，《管理规定》应当旨在规范具有经营性质的网络出版服务提供者，而网络出版服务者主要是指那些与著作权人订立了出版合同，享有通过信息网络向公众提供网络出版物的权利以及相关网络出版物版式设计权利的经营者。

二、“互联网相关服务提供者”范围不明可能导致规制难以有效执行

《管理规定》规定，互联网相关服务提供者在为网络出版服务单位提供人工干预搜索排名、广告、推广等服务时，应当查验服务对象的《网络出版服务许可证》及业务范围。这一规定强化对于网络出版服务提供者的市场约束，但由于“互联网相关服务提供者”的概念过于宽泛，并且没有与“网络出版服务者”的概念进行区分的标准，很可能导致实际操作难以执行。

如上文所述，虚拟社区、门户网站、网络信息平台和交易平台等网络基础设施的建成，便利了无数个人和组织机构通过使用虚拟空间、公共或个人账号积极主动地提供数字化作品。由于《管理规定》并未明确清晰界定“网络出版服务提供者”，使得我们无法依据规则清楚判定，这些网络基础设施的运营者究竟是“互联网相关服务提供者”还是“网络出版服务提供者”？客观上，在网络出版物的制作、复制发行和在线提供过程中，这些网络基础设施的运营者都发挥了必不可上的作用，其行为和作用既可以被认作符合出版行为特征，也可以被认定为仅仅是与出版活动相关的辅助性活动。这种不确定性，将为网络基础设施提供者如何认定自身的权利义务带来了困难。

三、重复管理和过度管理可能为网络出版服务者带来过重负担

《管理规定》明确将地图、游戏、网络文献数据库列举为网络出版物，并规定网络出版服务单位应当按照批准的业务范围从事网络出版服务，不得超出批准的业务范围从事网络出版服务，同时应当遵守日常监督管理和年度核验制度。这就意味着对于已受到强化管理且相关立法已确立相应管理制度的网络出版物的出版，可能面临重复管理和被管理主体义务过重的问题。

以互联网地图出版为例。在原有制度框架下，互联网地图服务单位从事互联网地图出版活动，依据《地图管理条例》应当经国务院出版行政主管部门即国家新闻出版广电总局审核批准。在《管理规定》框架下，互联网地图服务单位要出版互联网地图至少需经过两道审批程序：即向国家新闻广电总局申报获取《网络出版服务许可证》时应当明确其业务范围包括互联网地图出版；在实际出版前依照《地图管理条例》还应再次向国家新闻出版广电总局申请审核。

又以网络游戏出版为例。依据《互联网文化管理暂行规定》，网络游戏属于互联网文化产品，进行网络游戏的复制发行和网络提供等活动属于互联网文化活动的范畴，设立网络游戏公司、进行网络游戏运营活动的归口主管部门是文化部。在原有的管理框架下，网络游戏的网上出版前置审批由国家新闻出版广电总局负责，网络游戏服务商仅需向国家新闻出版广电总局进行备案；网络游戏的运营管理由文化部负责，文化部向符合条件的经营性网络游戏服务商核发《网络文化经营许可证》，如果网络游戏服务商为非经营性，其仅需向所在地省级人民政府文化行政部门备案。然而，在新出台的《管理规定》框架下，从事经营活动的网络游戏服务商需接受国家新闻出版广电总局对其出版资质审查（包括人员资质要求），以将游戏纳入其经营范围并申获《网络出版服务许可证》，并向文化部申请《网络文化经营许可证》，而这两重管理均针对网络游戏的版式设计、复制和发行及网络提供行为。另外，网络游戏服务商还需要接受本地出版行政主管部门对其出版活动的日常监督管理和年度核验，这无疑给游戏服务商带来了沉重的负担。

四、结论

《网络出版管理规定》的制定目的本意在于进一步厘清“网络出版”的相关概念，并进一步规范网络出版市场，促进网络出版和传统出版产业的融合发展。然而由于这部规定对于“网络出版服务”的概念界定过宽，同时未能清晰界定“网络出版服务者”和“互联网相关服务提供”的概念，将很可能相关市场主体难以判定其具体应承担的权利义务，进而使得规则难以被有效执行。另外，在网络业务融合发展背景下，有关网络产品的业务属性实难区分。《管理规定》在未能与原有的互联网信息服务和文化活动相关管理制度进行合理协调的情况下，对网络出版服务提供者提出了极高的资质要求，规定了严格的审批程序，以及和比传统出版单位更为严格的年度核验制度。这种“一刀切”的管理方式，将很可能扼杀互联网产业的创造积极性，也将不利于出版产业的整体繁荣。