阿里巴巴赴美上市面临五大法律风险

阿里巴巴赴美上市后，可能存在包括“VIE结构”、知识产权保护、假货/商标侵权法律风险、不正当竞争、反垄断等五大法律风险。针对上市公司的诉讼，在美国已经形成一个成熟的产业链，背后捆绑着做空机构、律所、股民的多方利益

□法制网记者 范传贵

美国东部时间9月19日11时53分，纽约证券交易所，随着交易员一声大喊，代号为BABA的阿里巴巴股票有了第一笔交易，股价为：92.70美元。

时间推进，阿里巴巴的股价一度冲破了99.7,随后又逐渐回落。在闭市钟敲响之时，交易价格定格在了93.89美元上，这比起股票发行价上涨了38.07%，阿里市值达到2314.39亿美元。

正是这几个数字，把阿里巴巴推上了“全球第二大互联网公司”的巅峰。

巅峰时刻

阿里巴巴的巅峰，同时也是很多人的巅峰。作为阿里巴巴集团董事局主席，马云一跃成为中国首富；阿里巴巴最大单一股东——日本软件银行集团董事长兼总裁孙正义同时成为日本首富；雅虎公司套现112亿美元；大量的高管和员工几乎一夜暴富……

此外，还有各种各样的纪录被刷新：美国最大规模IPO,历史最高融资额，最长询价记录……

在纽交所，中国国旗、美国国旗和阿里巴巴的企业旗帜在大门上方飘扬；外墙上，多条竖形条幅垂下，分别是聚划算、淘宝网、天猫、阿里云等阿里巴巴集团核心产品；三面旗帜的下方，还有一条横向长达三十米的阿里巴巴集团横幅，横跨了整个长廊。

交易所中，阿里巴巴元素同样无处不在：敲钟台上的三块液晶大屏幕，全部换上了阿里巴巴的橙色Logo；交易大厅内外的宣传屏幕，也都在播放阿里巴巴的相关视频。会议室的走道里、墙壁上……只要有屏幕的地方，都有阿里巴巴元素。

在时代广场，上市之前，广场中心一个巨大的数字大屏显示了一句醒目的中文：“阿里巴巴，我们在这里等你，9月19日”。

敲钟前夕，全球的每位阿里人都收到了一件特别定制的纪念T恤。据了解，该条T恤上的主角是专门为这次IPO定制的景泰蓝淘公仔，由74岁的艺术大师李荣魁精心设计，图案主要为“鱼化龙”。T恤正反两边分别印着一句话：“梦想还是要有的”和“万一实现了呢”。此外，还有“ALIBABA·IPO　2014.9”等关键元素。

上市当天，穿着这件T恤衫的阿里支持者不时地出现在电视镜头里，纽约街头播报股市行情的大屏幕，也在持续滚动播出阿里即将敲钟的消息。

艰难创业

在正式敲钟前几个小时，阿里巴巴集团几名高管分别发表了讲话。马云显然知道这是一个里程碑式的日子，但面对大大小小的镜头，他竟然“不知道该从哪里说起”，只能不断地感谢各方。

这种“不知从何说起”背后的复杂情绪，只有了解其艰难创业过程的人才能够明白。

创业初期，马云和团队窝在浙江杭州湖畔花园他那套150平方米的住处里，靠着大家七拼八凑而来的50万元启动资金，憧憬着“要做一件伟大的事情”。

那是1999年，马云团队被称为“三无团队”，即无显赫出身，无成功案例，也无技术优势。直到有华尔街背景的蔡崇信于1999年5月加盟阿里出任CFO之后，阿里的融资才有起色。

1999年10月，在蔡崇信的牵线下，由高盛牵头，联合蔡的原东家Investor　AB公司以及新加坡政府科技发展基金等VC(风险投资)，共同向阿里巴巴投资500万美元。

马云获得第一轮融资之后不久，日本软银主席孙正义来到中国物色投资项目，在聆听了马云激情洋溢的演讲后，也决定投资阿里。

2003年下半年，阿里巴巴再次获得软银联合富达投资、寰慧投资和TDF合计8200万美元的投资。当时美国公司eBay收购易趣网登陆中国本土，对阿里巴巴形成大兵压境之势，为了应对eBay,阿里巴巴推出了淘宝网。

两年之后，淘宝与eBay之间的消耗战仍不见胜负，阿里巴巴出现困境。马云不得不想办法为那些想套现的股东找到股权接盘者。

经过反复谈判，孙正义找来了美国雅虎公司作为接盘者。这既能满足前几轮投资人的套现需求，又使马云不至失去对企业控制权，还能额外再向阿里投资以解决淘宝后续发展资金。

雅虎的注资令淘宝在与eBay的较量中胜出。但马云又面临一个新问题：雅虎成了阿里第一大股东，马云有可能丧失对企业的控制权。

2009年1月，由于雅虎业绩远未达到华尔街期望，马云好友杨致远被迫辞任雅虎CEO,由卡罗尔·巴茨接任。阿里与雅虎的蜜月期自此结束，马云与雅虎间的矛盾也日益公开化。

2011年5月10日，雅虎发布公告称：马云将支付宝从阿里集团转移到了马云与谢世煌(阿里创始人之一)二人设立的“浙江阿里巴巴电子商务有限公司”，而作为阿里大股东的雅虎，对于马云转移支付宝的行为毫不知情。

这意味着，马云转移支付宝并未获得阿里巴巴董事会的授权许可，这被视为严重违背了公司的治理规则。马云为此付出了极大的声誉代价。

此后马云与第一大股东雅虎依然分歧不断。他一直在谋求从雅虎手中回购股权，以重新获得企业绝对控制权。

坎坷上市

关于阿里巴巴上市的传言，十余年来几乎从未停过。2000年7月10日出版的美国权威财经杂志《福布斯》全球版将阿里巴巴网站创始人马云作为封面人物报道。在这次报道中，就有判断阿里巴巴可能选择境外上市。这是阿里巴巴最早传出的上市言论。

2007年11月6日，阿里巴巴网络有限公司(俗称阿里巴巴B2B公司)以B2B业务作为主体，在香港主板挂牌成功上市，融资116亿港元。然而，上市后，阿里巴巴B2B的股价一度表现不佳，自2009年三季度开始即一路下滑，至2012年2月，股价一度跌落至10港元不到，最终以2011年欺诈门和高管辞职事件为导火索，于2012年彻底退出香港交易所收场。

2013年1月，阿里巴巴集团CEO陆兆禧公开表示，阿里巴巴已经做好上市准备。

一个背景事实是，阿里巴巴集团利用VIE(可变利益实体)机制来控制内地的公司。所谓VIE结构，可举例如下：一家中国大陆公司在美国上市时，美国投资者买的其实不是这家大陆实体公司的股票，而是设在开曼群岛上的空壳公司的股票。这个空壳公司通过一系列运作，在香港设立公司，再由香港的公司在大陆设立全资子公司，并由这个全资子公司与大陆的实体公司签订一个或多个协议，达到享有大陆实体公司利益的目的，同时可以规避多种经济责任。

阿里巴巴集团正是一家注册在开曼群岛上的外资公司，而我国目前政策尚不支持外资公司在国内A股上市。

2013年7月，陆兆禧表示，阿里巴巴的上市地点尚未确定，中国香港和美国均是很好的选择，这其中香港被认为是更好的选择。

然而当年9月2日，香港证监会表态否决任何会被视为给予阿里巴巴豁免、令其无须遵守现行上市规定的改变。该表态被解读为基本否决了阿里在港上市的可能性。

这一表态与阿里巴巴的另一项制度相关，即“合伙人制度”。这个制度安排，使公司的阿里巴巴高层持有少数股权(目前仅13.1%)却享有永久的控制权。这种管理架构将确保由合伙人选出的董事绝对控制董事会，而无论合伙人持有多少股份。

由于这一制度不被认可，阿里巴巴不得不放弃在香港上市的计划。

2014年3月16日，阿里巴巴宣布已启动上市事宜，IPO地点最终确定为美国，其间又生出了许多波折，最终于9月19日成功在纽交所上市。

法律风险

“今天阿里是一家很有运气的公司，我们这家公司的运气来自于客户，来自于互联网，来自于中国，来自于我们每个人的努力。所以未来的15年，未来的87年，我们坚持要感恩这个时代、感恩互联网、感恩中国、感恩中小企业。”上市当晚，马云对着镜头说。

马云一再地强调了这点。在和员工连线时，他说要感恩互联网、感恩中国；在晚宴上，他说，经过这次IPO,相信大家感受到了市场的力量和整个中国经济的发展；在纽交所，他说，即使不是阿里，也会有别的中国公司站在这里。

“这不是一个公司的胜利，而是一个生态的力量——整个中国互联网经济的成功。”有媒体这样评价。

作为全球历史上规模最大的IPO之一，阿里巴巴上市受到了广大投资者、平台卖家、电商企业等的高度关注。这种关注不仅仅在上市过程本身，也在于对未来阿里巴巴所面临法律风险的担忧。

对此，中国电子商务研究中心多名特约研究员向《法制日报》记者分析：阿里巴巴赴美上市后，可能存在包括“VIE结构”、知识产权保护、假货/商标侵权法律风险、不正当竞争、反垄断等五大法律风险。

分析师钱海利向记者直言，利用VIE这一特殊结构规避政府监管同时转移资产，将是投资者极大的顾虑，特别是曾经历过支付宝风波的阿里巴巴。他表示，支付宝风波反映的实质是政策风险以及权益管理不规范，这也是阿里巴巴最大的软肋。而阿里巴巴数十家关联公司之间存在关联交易隐患，上市或面临严格的关联交易合规审批和披露要求，若关联交易损害股东利益就要承担责任。

中国电子商务研究中心特约研究员王红燕认为，选择赴美上市，阿里巴巴有点刀尖上跳舞的感觉。

“阿里巴巴目前可以对平台上的假冒现象进行‘查处，堵截和引导’,但是却无法从根源上根除这种现象，上市后可能要面临很大的诉讼风险。”王红燕介绍，针对上市公司的诉讼，在美国已经形成一个成熟的产业链，背后捆绑着做空机构、律所、股民的多方利益。

另一项被认为值得注意的法律风险来源于美国的反不正当竞争保护。中国电子商务研究中心特约研究员李本虎告诉《法制日报》记者，不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

“比较典型的是‘为排挤竞争对手而以低于成本的价格倾销商品’,比如双十一促销活动，这就可能面临着不正当竞争法律风险。由于美国法律制度与中国不同，尤其是美国各州对电商的法规监管也有差异，阿里的双十一低价促销活动很有可能被认定为‘以低于成本的价格倾销商品’,从而触犯到联邦法或各州州法中类似中国反不正当竞争法的相关法律规定，导致面临诉讼的风险。”李本虎分析。