iDoNews 业内人说：中国互联网反垄断第一案，是输是赢都值了

导言：如何界定互联网公司的相关地域市场、相关商品市场、腾讯在相关市场上是否具有市场支配地位、腾讯强迫用户“二选一”的行为是否属于滥用市场支配地位的行是最高院庭审的焦点。此次被誉为中国互联网反垄断第一案，不论胜诉还是继续败诉，周鸿祎说了“是输是赢都值了”，带来大家对法律的关注和法律适用的司法实践。

iDoNews 业内人说 第289期 11月26日 亮点（微信号 iLoveDoNews）

被上诉人（一审被告）腾讯委托律师叫杨奇虎，不是要开玩笑说他要回避（法律的回避主题是审判人员）。是发现这些小的巧合很有戏剧性，就像这场官司一样，中国互联网反垄断第一案。可能大家也会想到20世纪末微软被控垄断，命悬一线。

北京今日空气质量优，万里晴空，天气预报明天迎来降温最高温仅有0度，大家格外珍惜今日的好空气和暖阳。在最高院今天并不冷清，在一庭这个能容纳人数最多，规模最大的审判庭将迎来互联网界关注指数极高的360诉腾讯垄断案。审判长王闯当然不是最早到庭审现场的人，因为双方当事人要更紧张此次官司。

8：05分360的相关人员就早早拖着两个大行李箱和一个拉杆箱进入一庭，上诉人的长桌上摆满了厚厚的纸张。《中华人民共和国反垄断法》共八章57条，相比单薄的法条在法律适用过程中所产生的大量纸张，再一次为中国法律呐喊。

一，上诉人（一审原告）奇虎360要说什么

“王大妈，还记得当年的QQ汽车和360度牌球鞋的战争吗？”当年的3Q大战传的沸沸扬扬，菜场买菜的大妈都是这么唠嗑的。历时之久已超过我们的关注热情，一审在广东省高院，判决被告（奇虎360）败诉。似乎在周鸿祎的字典里，没有认输二字。于是3Q大战的第二起案件还要继续，上诉到最高院。

上诉人上诉请求：撤销广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决，将本案发回广东省高级人民法院重审，或在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求，即：

1）判令两被上诉人立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于限定QQ软件用户不得和奇虎公司交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；

2）判令两被上诉人连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；

3）判令两被上诉人向奇虎公司赔礼道歉；

4）判令两被上诉人承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元。

简单说就是不服广州高院的判决，认为判决的证据不充分。那么不能想象此次二审将是双方当事人秀证据的过程，谁的证据充分更优说服力或许就真的赢了。（请不要失去耐心看下面的22个争议焦点）

二、公义象征的合议庭要证实什么（庭审22个争议焦点）

合议庭认为本案在二审期间主要争论焦点归纳为以下五个方面，包括22个具体问题：

1，如何界定本案相关市场。按争论焦点可以进一步细化为以下九个具体问题：

1）一审法院未对本案相关产品市场做出界定，是否违反了法定程序，或者说是否属于案件的基本事实，认定不清。

2）本案是否适合运用假定垄断者测试方法，界定本案相关产品市场。

3）综合性及时通讯服务与文字、音频及视频单一即时通讯服务，是否属于本案统一产品市场。

4）移动端及时通讯服务是否属于本案相关产品市场。

5）社交网站、微博服务是否属于本案相关产品市场。

6）手机短信、电子邮箱是否属于本案相关产品市场。

7）本案相关产品市场应否界定为互联网应用平台。

8）本案相关地域市场，是应当界定为中国大陆地区市场，还是全球市场。

9）本案相关市场界定，是否可以，或者是否应当考虑诉讼行为发生之后相关市场状况，以及技术发展趋势。

2，被上诉人是否具有市场支配地位，该争论焦点包括如下四个具体问题：

10）是否任何乱用市场支配地位的案件，都需要界定被诉垄断行为人在相关市场中的市场份额。

11）被上诉人在相关市场中占据多大市场份额。

12）被上诉人是否具有市场支配地位。

13）一审法院没有按照其重新界定市场组织双方当事人重新计算市场份额，是否属于违反了法定程序。

3，被上诉人是否构成了《反垄断法》所禁止的乱用市场支配地位行为。该争议焦点包括如下两个具体问题：

14）被上诉人实施的产品不兼容行为，也就是用户职能“二选一”，是否构成了《反垄断法》所禁止的限制交易行为。

15）被上诉人将QQ及时通讯软件与QQ软件管理，QQ电脑管家进行捆绑的行为，是否构成了《反垄断法》所禁止的搭售行为。

4、本案相关民事责任应当如何承担。该争议焦点可以细化为以下四个具体问题：

16）假设被上诉人违反了《反垄断法》，是否应该承当停止侵害的民事责任。

17）假设被上诉人如果违反了《反垄断法》，是否应当赔偿上诉人奇虎公司1.5亿元，同时也请奇虎公司详细说明一下1.5亿元经济损失的具体构成和计算方法。

18）假定被上诉人违反了《反垄断法》，是否应当承担赔礼道歉的民事责任，以及具体的承担方式。

19）假定被上诉人的行为违反了《反垄断法》，是否应该承担上诉人奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公正费、律师费等，总计100万元。

5，一审法院是否构成了程序违法，该争议焦点包括如下三个具体问题：

20）一审法院在认定被上诉人是否具有市场支配地位的时候，是否违反了证据规则，引入了未经质证的证据。

21）一审法院是否违反了听证原则，而大量认定未经质证的证据和事实。

22）一审法院是否代理履行民事诉讼规定第35条规定的告知义务。

三、回顾一审360败诉，一审判决书和争议焦点

奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案堪称“互联网反垄断第一案”。本案诉讼请求为1.5亿元，一审案件受理费796800元，土豪们打官司果然与我等小公民就不是一个级别，非同凡响。

一审判决书对商品市场和市场领域如何界定、被告在相关市场是否具有支配地位、被告是否滥用市场支配地位排除、限制竞争。对于如何界定相关市场、采取了何种独特的方法以及怎样评判支配地位的形成第一次给出了明确的标准。对于如何适用和理解法律规定做出了评判。

一审法院认为，“确定本案相关商品市场的界定可以采取下列方法：根据需求者对 QQ 软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。”这为确定本案的市场为全球市场打下了基础，奇虎公司主张本案市场为国内市场和单一商品没有了事实依据。

一审法院认定，“原告关于综合性的即时通讯产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立，本案相关地域市场应为全球市场。从而认定，原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张不予认可。”法院的上述认定导致原告的大部事实、证据和诉讼请求全面崩溃。

关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题，涉及如何综合适用《反垄断法》第十七条第二款、第十八条、第十九条问题。

四，《中华人民共和国反垄断法》法条检索

《中华人民共和国反垄断法》2007年8月30日中国人大常委会第十届第二十九次会议通过、2008年8月1日开始施行。反垄断法是市场经济重要的基础性法律，其有效实施，对维护市场公平竞争，增强中国经济活力和竞争力，保护消费者的利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，具有十分重要的意义。

第十七条第二款 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

中国法律的适用与国外的判例法不一样，在互联网的市场经济中如何适用《反垄断法》，此次3Q大战带给我们的启示。中国《反垄断法》实施才刚刚开始（2007年8月30日通过，2008年8月1日起施行），而在英美法系有上百年的司法实战经验。真如腾讯的律师所说，可以参照、借鉴人家对相关市场的界定？《反垄断法》整个学习和普及过程中，各有关司法机构通行的做法就是参照判例法？

五、微软被美国司法部提起垄断诉讼

1997年10月20日，美国司法部向哥伦比亚特区联邦地区法院提出民事诉讼，指控微软违反1995年的调解裁决，利用其操作系统的垄断优势，保护并扩展这种垄断，不正当地要求个人电脑制造商安装微软的浏览器产品，同时剥脱用户的选择权。

这个冬天微软并不好过，开始了与美国法院等部门的长期反垄断诉讼，还引发了微软与竞争对手的诉讼及欧盟对微软的反垄断诉讼等一系列事件。微软面临的是严峻的司法环境，同时也面临着恶劣的外部环境。如果诉讼失败，微软不但会被强行分拆，还将失去市场份额，失去企业的竞争力。

2001年11月2日，这是一个在寻常不过的日子，但对于美国司法部、微软及其竞争对手来说，却是一个说来话长的日子。这天，司法部和微软达成的结案协议书送达联邦法院后，长达几年的微软反垄断案结案。

多数分析家认为，11月2日的结案协议书代表着微软的一大胜利，微软终于逃过被分割的一劫。但是并非如此简单。透过微软反垄断案，后面还有更多需要我们深思的地方。

六、3Q 大战历史回顾

1）2010年9月26日，腾讯推出 QQ 电脑管家。次日，360推出隐私保护器监控 QQ。10月14日，腾讯起诉360隐私保护器不正当竞争。10月29日，360推出扣扣保镖，声称可以让 QQ 安全、快速、更好用。当天腾讯发出严正声明，指责扣扣保镖其实是 360 开发的 QQ 外挂，腾讯在第一时间向公安机关报案。

2）2011年9月，腾讯诉360隐私保护器一案在北京二中院终审判决，360 败诉。

3）2012年4月13日，广东省高级人民法院正式受理腾讯公司起诉“360扣扣保镖”不正当竞争的案件，腾讯索赔1.25亿元。4月18日，360在广东省高院起诉腾讯滥用市场支配地位，并索赔1.25亿元。

4）2013年3月28日，360诉腾讯滥用市场支配地位一案在广东省高院作出一审判决，驳回奇虎公司全部诉讼请求，并被判承担79.6万全部诉讼费用。4月25日，腾讯诉360不正当竞争案在广东高院一审宣判，判决360构成不正当竞争，被判向腾讯赔偿500万元，并在其网站首页上和其它媒体的显著位置上刊登赔礼道歉。11月26日，360诉腾讯滥用市场支配地位一案在最高人民法院二审开庭。12月4日，腾讯诉360不正当竞争案在最高人民法院二审开庭。

芒果台的直播很娱乐很精彩，这场剧还在继续。双方的精彩表演超过了人们的预期，直播效果相当不错。律师和证人对法条的解读和法律适用争论达到登峰造极的境界。

赵占领预测，二审结果可能与一审一致，只是会纠正一审的个别偏差，比如相关地域市场可能界定为中国市场而非全球市场，但相关商品市场的界定可能与一审相同，认定即时通讯与微博、社交网络具有替代性；针对“二选一”，可能会改变一审观点，认为属于为避免商业利益及用户信息安全受到侵害而进行的自力救济。

我国实行两审终审制，此次最高院将作出最后的判决，无论结果如何至少给双方也给广大的关注着一个答案。引用周鸿祎的感慨来结束这篇感慨万千的长文，“是输是赢都值了”。（文/Merry）

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