科技猎高通反垄断案幕后：收取专利费是如何被认定是垄断行为的？
虎嗅注：尽管中国对高通公司的反垄断调查结果即将公布，但是业内对高通收取专利费的行为是否构成垄断依然有争议。本文对高通收取专利费的形式以及这种收取专利费的形式是否构成垄断
进行了详尽的分析。本文来自《
第一财经日报》，虎嗅对文章有删编。
文/郭丽琴
高通在移动通信领域到底有多强势？
数据显示，手机应用基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)一年的全球产值在160亿美元至190亿美元之间，高通就占据了其中50%以上的份额。
但在数据以外，让《第一财经日报》记者惊讶的是，越深入地去了解，越发现全产业链对高通的恐惧之深。这种恐惧不仅包括它的竞争对手，甚至也包括它的下游企业、运营商等。
一位了解内情的律师说，其从未见过一家类似高通这样的公司，让其所有客户都如此害怕。而其下游的业内人士则描述说，业界对高通都已经深恶痛绝了，对它的反垄断调查简直大快人心。
“我们都觉得它按照整机收专利费的方式太流氓了，整个产业界都有动力去起诉它。但是人家强势，有核心专利。”其中一位下游业内人士描述说。
高通的主要收益来自于两部分：专利授权和手机基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)出售。
手机制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的钱及专利费；设备商建基站的芯片如果使用了高通专利，则得付专利费。对于中国的三家运营商来说，一方面需要采购手机厂商的定制机(比如iPhone)；另一方面，还需要采购设备商(包括华为、中兴、诺基亚等)生产的设备，得间接付出两份专利许可费用。
一位国内大型厂商的前手机负责人对本报记者说，在中高端机型领域，目前，除了华为、中兴等企业生产的手机仅有部分自主研发的芯片，大部分的手机厂商比如苹果、三星、联想、酷派、小米，都直接购买高通芯片生产手机，其市场占有率有绝对优势。
这些生产商不得不接受高通价格或者专利费比例。因为，“如果有谁敢挑战它，可能被停止供货，停止合作了，或者其他方式搞你，没有人能承受得起。”
此外，在中低端芯片领域可以和高通达到分庭抗礼的联发科，也有大量的基础专利来自高通公司。
前述业内人士所描述的“流氓行为”，则主要表现在高通的核心商业模式，也即专利收费计费基础，以及过高的专利许可费。而高通本质上，是一个典型的靠专利权收许可费来盈利的公司。
前述业内人士描述说，一般收专利费的方式是，如果你用了我的专利，就按涉及专利的部分作为计算比例的基数。比如你发明了一种电灯的照明方法，电灯的生产厂商如果用了这个专利，生产了电灯，根据谈判结果，将营业额的3%~5%作为专利费补偿给你。如果你的专利是关于灯泡的，那么卖灯泡的时候才会给你付钱，也就是灯泡售价的3%~5%。但是，灯泡外面有很漂亮的底座，最终整个灯需要100元，按照高通的方式，是按照100元的整灯基数来收取专利费。
具体来说，高通的方式是，只生产芯片，芯片如果只卖10美元，把芯片用在iPhone里面，最终手机卖出了600美元，那么需要支付整个iPhone的5%作为专利费。即便苹果手机还包括屏幕、摄像头、内存、GPS等其他功能。
“随着手机功能越来越强，价格逐渐上涨，芯片还是那个芯片，但专利费也涨价了，就不合理了。”前述业内人士说。
一个在业内广为流传的真实笑话是，某运营商高管在一个场合遇到高通全球CEO，对他提意见说，我觉得你们收专利费用的方式很不合理。将来汽车里面都需要有通信模块实现车联网，如果宝马车里面也用你高通芯片的话，我是不是就得把整个宝马售价的5%作为专利费交给你？
高通全球CEO略有所思，点了点头说：“理论上是这样的。”
高通公司于1985年成立时，还是一家比较小的创业型科技公司，这家公司研发了一套关键通信技术CDMA(码分多址)，由于技术先进，成为了全球三大3G标准的基础。这就像树的根和主干，任何一个只要生产手机基站、手机的公司，涉及的技术都犹如这个主干上生发出来的枝叶，都得给它交专利费。
在3G时代，三个标准都是CDMA的。在中国，联通使用的WCDMA、移动使用的TD-SCDMA以及电信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式，都基于这个技术。高通因此蓬勃发展起来。由于手握核心专利，处于通信领域里面非常强势的地位。
国外是如何对高通进行反垄断调查的？
虽然高通在全行业都让人恐惧，但如何找到证据对其进行反垄断执法，却是一个大难题。
2006年开始，日本、韩国和欧盟相继对高通提起反垄断调查，都在2009年有了结论，但最终顺利走到处罚阶段的仅有韩国。
高通的市场支配地位基本是毋庸置疑的，但难点在于如何认定“相关市场”以及是否“滥用”市场支配地位，滥用市场支配地位有几种表现，包括垄断高价、歧视性定价。
《第一财经日报》记者查阅欧、日、韩的公报发现，高通在全球的反垄断历程中，欧盟主要走的是反对垄断高价，最终由于起诉方撤诉，以不再浪费公共资源为理由，发布公告，终止了调查。
日本公平贸易委员会主要确认了高通要求与其合作的日本电信企业免费向其授权专利，并不能互相起诉，要求高通改正，但程序还未走到最后。这属于非价格问题。
韩国对高通处以2.08亿美元的罚款。行政处罚公告指出，此案相当复杂且范围极广，调查要求有复杂的经济学分析和法律审查，因此调查和审议用了3年左右时间。
韩国对高通反垄断调查的主要方式，是歧视性定价。韩国公平贸易委员会令发布的《高通滥用市场支配地位》(“Qualcomm's Abuse of Market Dominance”)认定，存在两个相关市场：专利转让市场和芯片销售市场。高通对于那些没有使用高通芯片的厂商收取了歧视性的差别许可费。例如，对于使用高通芯片的厂商收取5%的许可费，对于不使用高通芯片的厂商收取5.75%的许可费。在将芯片销售给手机厂商的过程中，高通提供了有条件折扣，也即这些厂商必须满足对高通需求达到一定的比例。比如，一家公司采购的芯片中，85%来自高通，那么高通就会给予其3%的折扣。
“中国反垄断在具体案情认定方面，借鉴日韩、中国台湾的比较多。”前述律师对本报记者说，“比如对于市场支配地位的认定，仅有韩国出了详细的推定前提指南。”
高通的专利许可收费模式，从出生开始就陷入全球争议的焦点。
高通公司2013年财报显示，该公司的营收总额为248.7亿美元，其中78.8亿美元的营收来自于专利授权业务，占总收入的约30%，值得注意的是，从利润表来看，专利授权业务所产生的利润占总利润的比例高于87%，达芯片业务的两倍之多。也就是说，专利授权业务以30%的营收占比，为高通贡献了高达87%的税前利润。
一位接近工信部人士对本报记者解释说，高通的专利比较特殊的是，它的很多专利属于标准必要专利(SEPs)，也就是说，其他厂商在实施相关标准时不可避免地会使用到该类专利。
前述接近工信部人士继而表示，这些专利成为市场上的产品标准，比如CDMA标准，尤其是电信领域，标准化特别重要。这是由于如果一个产品不能和另一个产品互联互通，价值就很小。而实施这个标准的时候，是肯定要用到这个技术的，那么该如何定价，是否由高通来一口价？如果高通去定价，出现了搭售，以及区别定价的问题，是不是一种垄断行为？
因为这种专利许可模式一旦发展进入极端，则会抑制执行方的成长空间。
在一个非公开场合，华为一位高层透露，许可费是实施方最头疼、最难处理的事情，因为经常会遇到一个标准中有很多个权利人来找中国厂商收费。华为制造通讯设备或者手机，用了一个标准，标准里面有5～10个必要专利权人，每个人来找华为的时候，都说要你销售额的1%～5%，甚至最高的到7%。如果有10个人的话，可能把产品销售额的50%都给收走了。
“而这些权利人应该主要指高通，或是与高通模式类似的公司。”上述接近工信部人士评论说。
经过了30年的高速发展，高通已经开始遭到全球集体抵制。在标准化组织IEEE(国际电子工程师协会)8月在北京召开的闭门会议上，高通遭遇集体反抗。实施方Intel、微软、中国的华为，与手持专利技术的诺基亚、高通博弈的结果是，标准化组织主张，要开始限制以高通为代表的标准必要专利权人的权利。即一般情况下，不允许专利权人针对标准必要专利去申请禁令。只有在许可费达不成一致起诉到法院，并且法院做出裁决之后拒不执行的情况，才允许申请禁令。
中国对高通发起的发垄断调查进展如何？
联合国贸发会议竞争和消费者保护处法律专家徐明妍对本报记者说，在全球价值链中，跨国大企业往往持有重要专利，并且凭借纵向关系中的相对优势地位对发展中国家的企业实施不公平的交易条款，而反垄断是对抗这种不公平交易的武器之一。因此，知识产权政策和反垄断政策可能发生冲突，各个国家必须做出政策选择。
徐明妍表示，一般来说，发展中国家对于知识产权的保护程度区别于欧美发达国家，如李克强总理所阐述的，对知识产权的保护要有包容性，也就是要考虑发展中国家企业的发展机会，要防止知识产权滥用导致发展中国家的企业和消费者被剥削，从而最终导致国家整体经济利益受损。
从具体执法层面来说，执法部门也面临了相当大的挑战。除了中国的调查，囊括了欧日韩涉及到的所有价格和非价格问题。最大的难点，还在于，该如何确定“相关市场”和“滥用”市场支配地位。这注定是个极其费时费力的过程。
在反垄断执法机关与高通的博弈过程中，确定了相关市场，才能确定高通是否在这个市场中处于垄断地位；而通过证明是否有垄断高价，以及歧视性定价问题，才能确定是否有“滥用”市场支配地位。
目前，国内这一领域中唯一能提供参考的类似案例，便是华为诉IDC的官司。在该案中，IDC涉及了不公平的高额许可费，对华为收取了比苹果等手机厂商高数倍的许可费。该案被喻为中国标准必要专利第一案，广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则(“Fair，reasonable，andnon-discriminatoryterms”，即公平、合理、无歧视原则)直接确定许可费率的法院。虽然这个模糊的原则本身，在国际上也充满了执行尺度和裁量权的争议，但毕竟是可参考、有了定论的唯一案例。最初，发改委也希望通过类似于华为诉IDC的方式，来找寻滥用市场支配地位的突破口。但最终发现，不同于IDC,高通收取的许可费并没有在下游厂商间地有明显的倍数差别。但高通采用了组合拳的手段、手法隐蔽地滥用垄断地位的方式。
徐明妍说，相关市场界定的大小对市场支配地位的认定起决定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技术领域有垄断地位，但是在整个低中高端芯片市场占比并没有那么明显，仅有50%左右的比例。
全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、北京市天元律师事务所合伙人黄伟律师对《第一财经日报》记者说，“高通案所涉及的相关市场包含两个，第一个是标准必要专利(SEPs)许可市场，即这些标准所涉及到的专利，由于没有其他技术可以替代，每个专利都构成一个相关市场，专利权人在该专利许可市场中拥有100%的份额，从而被认定为具有市场支配地位，第二个市场则是手机芯片销售市场，有数据表明，高通在手机芯片销售市场也拥有很高的份额”。
这意味着，此案的第一个相关市场认定，类似于华为与IDC一案中的相关市场界定，也即将每个标准必要专利认定为一个相关市场，通过一个专利接一个专利地逐个确定相关市场。
黄伟进一步指出，高通公司具体的垄断行为则涉嫌包括，在第一个相关市场中，通过向手机厂商以整机为基础收取高额的专利许可费，要求手机厂商将自己所持有的标准必要专利免费反许可给高通等；在第二个相关市场，通过“忠诚折扣”等手段，规定如果手机企业向高通买的芯片越多，则给予的折扣越多，导致手机厂商更多地向高通购买芯片，因此排挤了其他芯片制造商。此外，如果手机厂商购买了高通芯片，高通还会将第一个相关市场中的专利许可费予以打折。就这样，高通通过两个相关市场交叉锁定，获得极为稳固的垄断地位。
与免费反向许可专利、捆绑等非价格问题相比，目前，发改委对高通行为认定的最大难点，还是如何降低过高的专利许可费，确定收费计价基础。这涉及到了高通公司的核心商业模式，将产生极大的连锁效应。
英国格拉斯哥大学反垄断法博士、德国泰乐信律师事务所资深顾问周照峰评价说，这样的调查结果表明，中国最终通过学习韩国的调查路径，找到了突破口，成功完成调查。韩国就是通过上游下游两个市场互相锁定获得垄断优势地位，上游就是技术，下游用了这种技术的产品，也即芯片。
一家下游厂商在今年年初接到了发改委配合调查的问卷要求，并按要求调取了大量材料。问卷主要集中在非标准必要专利的许可合同上。由于每一家的许可合同都会有一些不同，发改委同期需要调取大量同行业企业的专利许可合同，并横向比较。
在这家企业的许可费合同中，相关条款非常复杂，但大致包含两大块的内容：一次性支付给高通的许可费；每部手机需要支付的费用。
一次性付费便是交叉许可，也即高通给该企业许可的时候，该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样，所具有的专利重要性不一样，对高通的价值不一样，所需要付给高通的许可费用也有不同。简单说，就是A有10个专利，B有同样重要的5个专利，那么AB之间签署交互许可协定，B仅需付给A5个专利的使用费用。但是高通强大的原因在于，持有的所有专利是最基础的专利，因此在谈判中，有很强的话语权。
每部手机需要支付的费用，则分有大约十个价位比例档次；按照卖出手机数量来计算收取比例，算法非常复杂。
“就像一棵很高的树，高通拥有的专利是树的主干和树根。其他公司的专利都是树枝树叶，树叶也许是很多，但是绝不能和树干比。而且越在树的高处，越少有其他树能与之竞争。”周照峰说。
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