Windows上装的OneDrive，也要被反垄断了？

本文来自微信公众号： 经济观察报观察家（ID：eeoobserver） ，作者：陈永伟，原文标题：《微软在欧洲遭反垄断投诉——云存储捆绑的争议》，头图来自：视觉中国

最近几年，反垄断浪潮风起云涌，世界上著名的科技巨头几乎挨个儿被罚， 唯独有一个巨头似乎一直没有爆出什么重大的反垄断新闻，这个被遗忘的巨头就是微软。

曾几何时，微软几乎是整个反垄断领域最为关注的企业。 上世纪90年代，微软因在Windows系统中捆绑IE浏览器问题而和网景公司发生了激烈的纠纷。在数轮调查之后，美国司法部于1998年联合二十个州，以微软涉嫌违反《谢尔曼法》第二条为由将其告上了法院。这次美国政府诉微软案历经数年，几经波折。2000年时，微软甚至一度被逼到了拆分的边缘。然而，随着2001年美国政府与微软达成协议，停止了诉讼后，微软就很快消失在了反垄断人的视野中。

此后，GAFA等一大批新的科技巨头迅速兴起，取代微软成为了人们眼中可恨的垄断者。尽管在数字经济领域，微软一直名列前茅，但它却几乎完全逃脱了最近几年针对科技巨头的反垄断风潮。虽然有时也会遇到一些官司和纠纷，也通常只是小受惩戒。更为有意思的是，微软还被法院或执法机构传唤，扮演证人的角色去控诉同行们的垄断。针对这一现象，有一些反垄断的圈内人甚至戏称，现在的微软已经成为了监管机构眼中的“乖宝宝”。

然而，就在这几天，微软又被人告了。最近，以德国公司Nextcloud为首的多家公司 以微软试图将OneDrive捆绑到Windows系统的行为涉嫌垄断为由，向欧盟和德国的监管机构提出了投诉。 又是捆绑！时隔二十多年，但还是那熟悉的配方，还是那熟悉的味道！那么，这回微软遭遇的反垄断指控，究竟是怎么一回事？相关的案情有哪些看点，又可能会带来哪些影响？且让我们慢慢说来。

同步盘的市场概况

这次让微软遭遇反垄断麻烦的是其旗下的产品OneDrive。只要是用过比较新版本Windows和Office的朋友，想必都不会对OneDrive太过陌生。简单来说，它就是一个同步盘，或者说是一个和本地电脑关联的云端硬盘。

什么是“同步盘”呢？从属性上看，它的性质有点儿类似于网盘，但又存在着很多不同。对于网盘来讲，人们需要把文件编辑好，再保存上传到云端。上传了文件之后，云端和本地的文件就是彼此独立的，对本地文件的修改不会对云端的文件产生影响。 而同步盘则可以实现本地和云端的同步操作，本地对文件的修改也会立即反应在云端。

从同步盘的属性，我们可以看出，它对于现代化的办公可以起到很大的作用。

一方面，它可以有效解决文件因没有保存而意外丢失的问题。直接在同步盘中编辑文件，所有的修改就已经存在云端了，即使意外死机也不用害怕。

另一方面， 同步盘还可以有效地实现协同办公。 很多企业或组织的文件都需要很多人交叉修改。现在的同步盘几乎都已经可以同时支持PC、笔记本、手机等多种终端，这意味着大家可以随时随地直接在云端修改文件，从而避免很多无谓的文件往复，大幅提升生产力。配合上在线会议系统，就可以很好地实现和线下一样的集体“推稿”。

近年来，随着网上办公的日趋普及，市场上对于同步盘的需求越来越大。尤其是“新冠”疫情爆发以来，同步盘更是成为了很多企业实现协同办公的必需品。也正是由于这个原因，围绕着这个产品的竞争争议也就多了起来。

微软为什么会摊上事儿

作为同步盘中比较有代表性的产品，OneDrive推出于2014年1月。为了让更多用户可以选择使用OneDrive， 微软在推广上采用了有限免费的策略。 具体来说，就是用户只要注册了OneDrive的账户，就可以获得5GB的免费存储空间，并且如果用户使用率达到90%，还可以额外获得20GB。

如果这些空间还不能满足要求，用户还有两种办法可以获得更多的空间：第一是邀请其他用户注册使用OneDrive，每拉一个新用户赠送8GB的空间；第二就是直接花钱买，每20GB空间的年使用费为10美元。借助这个策略，微软很快地实现了市场的扩张。

根据调查，2018年时，OneDrive在欧美同步盘市场上的份额曾达到了51%。但近年来OneDrive在市场上面临的竞争变得越来越激烈，诸如GoogleDrive、Dropbox等都对微软构成了巨大的挑战。为了在激烈的竞争面前稳住份额， 微软只好祭出了自己一贯采用的策略，将OneDrive与Winows、Office等旗下产品进行深度捆绑，让其成为自己默认的同步盘。 不仅是单机版的产品，即使是以SaaS服务方式提供的Office365，也采用了付年费，送OneDrive的方法。

客观上讲，微软的这些策略对于GoogleDrive、Dropbox等主要对手的冲击力并不是很大。事实上，在企业级的存储市场上，微软的份额早已被GoogleDrive反超，并拉开了差距。 但是对于个人级别的服务提供者来说，却是极具杀伤力的。 相对于企业用户，个人用户对同步盘的需求本来就比较小，因此，微软提供的空间，加上拉新可能获得的空间量，已经可以在相当程度上满足其需求。不仅如此，作为预装的默认同步盘，其本身也会造成路径依赖。

正是因为这个原因，所以Nextcloud等企业认为，微软将OneDrive作为默认同步盘提供给用户的做法不仅限制了消费者的选择，而且导致了市场竞争环境的不公平。更为重要的是，微软得以做到这一切，并不是通过其技术优势或销售优势，而是通过其在操作系统上的优势，对自己的产品进行了自我优待。

现在，欧盟的执法部门还没有对投诉作出表态。按照惯例，即使投诉被受理，后续的调查，以及可能的诉讼还将是一个漫长的过程。不过，从观察的角度看，一个案件的价值更多地来自于其自身的意义。而在这个案件当中，涉及的问题很多，其意义也都不小，因此以这个案件的基本事实为切入，对相关的问题，以及案件的可能走向进行一些探讨就变得很有价值了。

反垄断还是《数字市场法》？

这个问题的第一大看点，就是监管机构如果受理了投诉，将会参照什么样的流程来对微软展开调查。

最近，欧洲的竞争政策正在经历一次重大的转向。监管者们越来越倾向认为，以反垄断为核心的竞争政策由于其内在的缺陷，已经不足以应对科技巨头所带来的挑战。而为了弥补反垄断的问题，就必须在反垄断之外加入事前的规制，将一些掌控重要渠道，对市场有巨大影响力的大型科技平台划为“守门人” （gatekeeper） ，并对它们赋予额外的监管责任。

正是基于这种理念，欧盟已经于去年起草了《数字市场法》 （Digital Market Act，简称DMA） 和《数字服务法》 （Digital Service Act） 两部法律的草案。就在不久前，DMA的建议稿已经在欧盟内部市场委员会获得了通过，并即将在欧盟议会进行表决。从现在的情势看，这部法案获得通过的概率还是比较大的。如果该法案获得了通过，那么欧盟监管机构未来对微软的调查和处罚就可能会按照DMA的流程。

选择流程的不同，将会对案情的走向产生非常大的影响。 如果是参照反垄断的流程，那么无论是自我优待，还是搭售，争议之处都还是比较大的，微软在其中的回旋余地会比较大。而如果按照DMA，那么禁止预装产品就是“守门人”的义务之一，相对来说，微软在其中的可回旋余地就要小很多。

更为重要的是，选择两种路径，最后可能带来的处罚将会是完全不同的。在欧盟 （也是全世界） 的反垄断历史上，最大的反垄断罚单是2018年时对谷歌开出的，罚款的总额高达43.4亿美元，这在当时已经引起了轩然大波，甚至差点引发美国与欧盟之间的贸易纠纷。

但相比起DMA的可能处罚，类似这样的处罚就简直是“毛毛雨”。根据最新的DMA建议稿，如果企业违反了DMA，那么对其的处罚力度可以达到其全年营收的4%至20%。2020年，微软在全球市场的总营收为1430.15亿美元，即使按照4%的比例，其罚款数额也将达到57.2亿美元，而如果按照20%的定格处罚，罚款金额则会达到惊人的286.03亿美元。

目前，从Nextcloud等公司的做法看，已经有意把案件走向往DMA的方向引。它们在投诉当中重点强调了微软的“守门人”身份，以及“禁止预装”、“禁止自我优待”等“守门人”的义务——这些用词，其实都是向监管机构暗示应该按照DMA的思路来调查案件。

当然，究竟执法机构究竟会按照哪个思路来处理这个案件，还有几个变数：一是DMA是不是会很快通过。如果DMA没有像预期那样很快通过，那么是否参照它来进行调查和执法当然也就无从说起了。不过，从现在的进程看，DMA通过的可能性似乎要更大一些。

二是从法律角度看，用DMA和反垄断，究竟哪一个更有道理。按照欧盟自己的说法，DMA和反垄断是相互补充，而不是相互替代的。DMA的“守门人”制度， 旨在从事前给大企业立下规矩， 如果违规就重罚；而反垄断中对于滥用市场支配地位的处理，则主要侧重于在企业违法之后对其进行处罚，两者是不同的。从本案看，微软在行使相应行为时，DMA还没有，因此它当然也没有可能已经被确定为“守门人”。根据这个理由，那么按照反垄断的流程来处理这个案件，或许是更加有说服力的。

三是从政治的影响力看，用微软来给DMA试刀究竟是不是合适。 如前所述，一旦援引DMA进行处理，那么对微软的处罚可能是天价。作为民主党的大金主，微软如果遭受这样的处罚，很可能会游说美国政府对欧洲进行一定的制裁，这种政治后果未必会是欧盟所愿意承受的。此外，在2001年与美国政府和解之后，微软一直都在反垄断上表现出比较谦卑的姿态。因此，如果DMA一上来就对这样一个“乖孩子”，而不是远为嚣张的脸书或者谷歌动刀，似乎也会给欧盟带来一些舆论上的负面影响。

因此，究竟现实会朝向哪一方，现在回答还为时过早。

相关市场和市场支配地位问题

现在假设，如果欧盟选择了反垄断的思路来进行调查，那么这就是一个典型的“滥用市场支配地位”案件。接下来的流程，就需要考虑相关市场、市场支配地位等问题。

由于案件当中的行为涉及的是搭售，所以与案件可能相关的市场就有两个，操作系统市场和同步盘的市场。当然，这里微软可能具有支配地位的主要是操作系统市场，因而这是最需要关注的。

不过，即使大致上选定了“操作系统市场”作为可能的相关市场，具体的细节还是需要打磨的。 精确的相关市场究竟是PC操作系统市场呢，还是各种终端的相关市场？ 这是一个很重要的问题。因为同步盘有一个关键特征，就是任何终端的内容都可以即时与之同步——PC可以，笔记本可以，手机也可以。因而如果要考虑哪些市场上可能把市场力量传导到同步盘市场的话，那么这些终端的系统市场似乎都可以。

在反垄断当中，“替代性”原则是划分相关市场的最重要标准，这一点没有疑问。但是，按照什么替代呢？如果按照一般的解释，按照产品的功能和用途替代，那么PC的操作系统和手机操作系统几乎没有替代性，如果这样，那么PC操作系统市场就是本案所应该关心的相关市场。但是，如果从“可以影响同步盘市场”这点来看，那么无论是PC系统、笔记本系统，还是手机系统就都可以达到同样的目的，或者说，是可以进行替代的。参照这样的思路，那么相关市场就应该被划定为“电子终端操作系统”。

按照哪种思路来界定相关市场，对于判断微软究竟是不是具有市场支配地位是十分关键的。 如果相关市场被划定为了“PC操作系统”，那么微软在这个市场上的份额就是90%以上，其市场份额很稳固，潜在对手进入的可能也很少，所有的因素都可以表明，它是一个具有市场支配地位的企业。

但如果把相关市场划成了“电子终端操作系统”，那么情况就完全不一样。现在，手机已经取代PC和笔记本，成为了最流行的电子终端，而在手机操作系统市场上，完全是苹果的iOS和谷歌的安卓二分天下，这就决定了在“电子终端操作系统”这个相关市场当中，微软的份额其实非常低，要认定其具有市场支配地位就很难了，而要说其“滥用”了自己的市场支配地位，则更是没有理由。

从这个意义上看，即使按照传统的反垄断流程来分析此案，其争议也是巨大的。

如何看待捆绑销售行为？

接下来一个问题就是对滥用行为进行分析。这里就涉及几层问题：一是微软的行为究竟可能涉及怎样的滥用行为？二是微软的行为到底是不是构成了滥用？三是这种滥用究竟有没有造成损害？其中的每一个问题都可谓是争议重重。

从Nextcloud公司等投诉者的叙事看，它们希望反映的似乎是被称为“自我优待” （self-preferencing） 的行为。应该说，无论是在欧洲还是美国，这种行为都在被广泛讨论，但究竟什么是“自我优待”还一直没有一个明确的说法。系统预装软件算是自我优待，电商平台利用平台上经营的商家的数据来辅助自营业务是自我优待，搜索引擎把自己旗下的业务放在更为显著的搜索位置也是自我优待……好像自我优待就是个筐，什么都能装。

但是落实到具体的案件当中，似乎还没有一个案件是以自我优待来作为“滥用”手段的。从这个意义上看，如果欧盟的监管机构要按照反垄断的思路来调查案件， 把“自我优待”作为“滥用”行为的概率也不会太大。 相比之下，把更为传统的捆绑销售 （bundling） 作为理由将会是更有可能的。

那么，微软预装OneDrive究竟算不算得上是捆绑销售呢？这里就涉及一个问题，就是微软的系统和产品同OneDrive是不是可以分开的。在传统上，这个答案似乎是肯定的，一个是系统，一个是同步盘，这两者当然是可以分开的。

但是，近几年来， 随着微软逐步将自己的产品云化，其系统对于云端资源的调用也就越来越多。 比如，Windows的很多补丁升级都是在OneDrive上预完成，然后再同步到本地，系统中的很多功能如果没有云端的存储缓冲都很难完成。考虑到这点，Windows和OneDrive之间的一体性似乎越来越高，这两者似乎正在变成同一个商品的不同部分。如果是这样，那么Windows预装OneDrive就当然算不上捆绑销售了。

此外，在Nextcloud等公司的指控中，还包括了微软在 Office365上捆绑OneDrive。从微软的角度看，这个行为似乎是要比在Windows上预装OneDrive更有道理的，因为Office365本身就是一个SaaS服务，它的服务提供需要不断地交换本地和云端的资源，而这就决定了它本身就是和同步盘离不开的。考虑到这些，那么微软在自己的产品上捆绑OneDrive倒也有那么一点道理了。

然后就是捆绑到底有没有带来负面的影响。按照反垄断的思路， 只有当一个“滥用”行为造成了不良后果时，它才需要被干预， 因而判定行为的影响就很重要。这里，关于“负面影响”到底意味着什么，也存在着很多不同的理解。

从以往的案例看，有的案例中会强调行为是不是对竞争造成了损害，如果一个行为排除、限制了竞争，破坏了市场竞争的环境，那么它就被认为是造成了不良的后果。而在另一些案例中，衡量结果的标准则主要看行为有没有对最终用户造成损害。在这些案例中，即使“滥用”行为确实损害了竞争，只要消费者是获得了好处的，这些行为也不会被追究。

那么，本案的情况是怎么样的呢？显然，当我们参照不同的标准时，得出的结论是完全不一样的。如果是按照破坏竞争的标准，那么微软在Windows捆绑了OneDrive显然是造成了对对手的排挤，其影响显然是负面的； 但是如果参照消费者福利的标准，那么预装OneDrive反而是为消费者提供了便利，是促进消费者福利提升的。 从这个意义上看，即使仅考虑捆绑销售行为的影响，恐怕也会有不少的争议。

综合以上分析，我们可以看到，对微软的所谓“滥用”行为进行定性或许是一个比较复杂的问题。其中每一个思路和方法的差异，都可能会将案件导向不同的方向。

微软的可能抗辩理由

按照反垄断的处理流程，即使一个企业的行为被认定为了是“滥用市场支配地位”，它还是有机会对自己的行为进行抗辩的。如果抗辩得比较成功，就有可能逃脱相应的处罚。那么，如果我们站在微软的角度看，究竟有哪些可以进行抗辩的理由呢？

从历史上看，对捆绑销售进行抗辩的 一个重要理由就是将捆绑行为解释为一种为保证服务质量、提升用户体验的行为。 一个经典的例子，就是上世纪中叶的美国政府诉IBM案。

在那个年代，电脑还是能塞满几个屋子的庞然大物，其输入和输出都是依靠打孔纸来实现的。由于电脑的价格非常昂贵，因此一般人和企业只能通过租赁的方式来使用电脑。而当时的IBM作为最重要的电脑生产商，当然也就顺理成章成了最重要的电脑出租者。不过，IBM出租电脑有个规矩：租我的电脑可以，但与此同时，你用到的打孔纸必须也从我这边买。

按照标准的反垄断思路，这可不就是妥妥的“滥用市场支配地位”吗 （当然，美国和欧洲不一样，不用“滥用市场支配地位”这个词） ？于是美国政府就出手对其进行了起诉。在案件审理的过程当中，IBM给出了一个自己进行捆绑销售的理由， 那就是通过用纸来观察用户的使用频率。

作为一个出租者，IBM在制定出租价格时，显然需要考虑不同用户的使用频率。一个最优的方案是，对使用频繁的客户定高价，对使用较少的客户定低价，同时根据用户的不同使用频率来提供不同的服务。但问题在于，电脑租出去之后，怎么才能观察用户对其的使用频率呢？这时候，打孔纸就可以派上用场了。由于电脑的输入输出都是通过打孔纸实现的，所以只要用户的所有打孔纸都是从IBM买的，那么IBM通过观察其纸张的消费量，就可以推测出其对于电脑的使用频率。

至于说这样的行为可能损害用户福利，IBM也予以了辩解：反正用户只要使用电脑，就要用到打孔纸，所以买谁家的也是买。 I BM的纸一不比别家的贵，二不比别家的差，那么消费者的福利又怎么会因此而受到损失呢？

后来，IBM的这套辩词就成为了为捆绑销售进行辩护的范本。我想，在本案当中，微软或许也可以参考这套说辞。由于在Windows和Office等产品的运行过程中，需要大量本地和云端的数据交换，因此同步盘对于用户来说是必须的。微软可以通过数据交换的频率，及时了解用户的使用状况，为其提供相应的服务，因而就预装了OneDrive作为默认的同步盘。很显然，OneDrive在质量上并不会比那些小服务商的差，而且还能和微软的产品更好实现协同，因此消费者的福利并不会因此而产生损害。

当然，除了这个理由之外， 一个更为有效的抗辩理由可能是隐私和数据保护。 同步盘会同步用户电脑上的各种信息，因此云服务的提供者当然可以获知用户的大量信息。怎样保证用户的隐私和数据不泄露，就成了一个问题。

而在这个问题上，微软显然要比Nextcloud等企业具有更大的优势：一方面，微软在保障数据安全的技术力量上显然要远胜于后者。另一方面，使用微软的存储，可以减少因过多数据交换所引发的责任不清晰。比如，用Office365编辑一个文件，然后传到Nextcloud的同步盘，在这个过程当中，数据泄露了，过错是谁的？谁承担责任？而如果直接把数据同步到OneDrive，就不会有这些问题。相对于美国，欧洲对隐私和数据保护更为重视，因此这个抗辩理由或许是更容易起到效果的。

结语

本文对最近微软遭遇的反垄断投诉在未来的走向进行了一些推演。应该说，随着软件的日益“云化”， 围绕着云存储、云服务的反垄断纠纷将会越来越多。

本文来自微信公众号： 经济观察报观察家（ID：eeoobserver） ，作者：陈永伟