微软放弃OpenAI观察员席位，能避免反垄断审查吗？

由于担忧反垄断调查，微软、苹果陆续放弃了在OpenAI理事会的无投票权观察员席位。

据媒体报道，微软放弃观察员席位，旨在缓解反垄断机构关于其对OpenAI控制力和影响力的担忧。

在此之前，微软与OpenAI的合作已引发多国监管机构的注意。

截至发稿前，最近的表态来自欧盟。

2024年6月28日，欧盟委员会执行副主席、竞争事务专员玛格丽特·维斯塔格表示，欧盟正重新了解微软与OpenAI协议中的“某些排他性条款”是否会对竞争对手产生负面影响。此前，欧盟委员会曾对微软是否获得了OpenAI长期控制权进行调查，最终并未得出确切的结论。

此前的2024年1月，美国联邦贸易委员会 （FTC） 宣布对Alphabet、亚马逊、Anthropic PBC、微软和OpenAI发出调查令，要求其披露近期关于AI投资和合作的信息。7月11日，FTC宣布已介入调查包括微软在内的 5 家主要科技公司，调查将重点审查各公司在 AI领域的投资、合作过程中是否存在垄断行为。

更早之前的2023年12月，英国竞争和市场管理局 （CMA） 宣布就微软和OpenAI之间的合作关系，相关行为是否会导致合并，以及对英国相关市场竞争格局带来的影响征求意见。但征求意见并非正式调查，一般会在正式启动第一阶段调查之前进行。

有媒体引述美国联邦贸易委员会 （FTC） 一位消息人士称，微软退出OpenAI理事会不太可能缓解FTC的担忧。但这位消息人士也表示，这表明微软看到了巨大的潜在反垄断风险，并正试图抢占先机。

苹果与OpenAI的合作也逐步引发关注。6月，苹果宣布了与OpenAI的战略合作，将ChatGPT聊天机器人集成到iPhone、iPad和Mac设备中。当地时间7月3日，有消息称，苹果应用商店App Store负责人 Phil Schiller将加入OpenAI理事会担任观察员。在微软宣布退出OpenAI理事会后，有媒体报道称苹果也将放弃观察员席位，但苹果尚未回应上述消息。

微软和苹果的举动，能否缓解各国监管对于科技巨头合作的担忧？

多位业内人士及专家认为，两家公司若只放弃在OpenAI的理事会观察员席位，很难让FTC放弃反垄断调查。

一、微软对OpenAI影响力日渐增加

当地时间7月9日，微软在致OpenAI的一封信中表示，之所以立即放弃观察员席位，是因为微软认为OpenAI理事会已经稳定下来，没必要继续参与。微软在信中表示：“过去八个月，我们见证了新成立的董事会取得的重大进展，我们对公司的发展方向充满信心。”

而OpenAI对此表示，将采取一种新的方式“通知和吸引 关键战略合作伙伴”——微软和苹果以及 Thrive Capital 和 Khosla Ventures 等投资者 ，并定期召开会议向利益相关者通报进展情况，以确保在安全和保障方面加强合作。

值得注意的是，微软、苹果与OpenAI的合作并非传统的股权投资或并购。

OpenAI的组织架构是由非营利实体OpenAI Inc.及其理事会控制的营利性子公司 OpenAI Global LLC 组成。根据美国《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》，涉及非营利组织的交易通常不受通常的合并前申报要求的约束，这也就意味着微软对OpenAI的投资或可免于监管审查。

中国人民大学财政金融学院教授、应用金融系主任郑志刚此前曾表示，OpenAI的非营利组织定位对规避可能的反垄断调查是具有“先见之明”的。他分析，由于OpenAI本身强调公益性与合作，尽管微软等的投资比重很大，但并不具有控制性股东的权利。

而OpenAI在其理事会中设立的观察员席位，郑志刚认为有两种含义：

一是对投资人投资权益的保障机制；

二是确保经营权和所有权的分离。在这一安排下，微软可以获取更多OpenAI的信息，确保其投资安全。微软在理事会并不具有投票权，因此也不会对理事会产生实质性影响。

公开资料显示， OpenAI成立至今，微软共向其投资130亿美元，但微软并不持有该公司的股权 。根据该公司的“利润上限”架构，微软将有权获得OpenAI的75%利润，直至收回其130亿美元投资；在OpenAI的利润达到920亿美元后，微软在该公司利润分配比例将下降到49%，剩余49%的利润由其他风险投资者和OpenAI员工作为有限合伙人分享；在利润达到1500亿美元后，微软和其他风险投资者的股份将无偿转让给目前负责OpenAI LP投资管理的普通合伙人——OpenAI Nonprofit。

从表面来看，特殊的治理架构使得微软不会对OpenAI产生深刻影响，而OpenAI对待与微软的合作关系也态度谨慎。 此前，OpenAI在其网站上将微软描述为“少数股东”。但在2023年底英国宣布对两者的关系征求意见时，OpenAI悄然将措辞改为微软在OpenAI仅持有“少数经济利益”。

但多方信息显示，微软对OpenAI的影响力与日俱增。

据媒体报道，一位知情人士透露，自2022年11月推出 ChatGPT 以来，OpenAI 内部一直对商业方向存在分歧，包括追求和投资哪些产品。一些 OpenAI 高管感受到了微软要求其加快商业化的压力，因为微软“希望部署人工智能产品、成为人工智能领导者并赚钱”。

此后，在平息OpenAI“宫斗”风波中，微软也起到重要作用。风波后，微软副总裁迪·坦普尔顿作为观察员加入OpenAI理事会。该观察员可以列席OpenAI理事会会议并获取关键信息，但在OpenAI选举等重大事项上不具备投票权。

伴随在产品等方面的合作，苹果公司对OpenAI施加的影响，也开始引发监管机构关注。

6月，在苹果全球开发者大会 （WWDC） 上，苹果宣布将ChatGPT集成到iPhone、iPad和Mac设备中。有报道称，根据合作协议，苹果不需要直接向OpenAI支付任何费用或报酬。苹果认为，将ChatGPT集成到数亿部苹果设备上，有望帮助OpenAI吸引更多新用户，并有可能带来付费订阅收入。其产生的价值等同于甚至超过ChatGPT为苹果带来的好处。

当地时间7月3日，有消息称，苹果应用商店App Store负责人 Phil Schiller将加入OpenAI理事会担任观察员，但仅一周后 （当地时间7月10号） ，又有消息称，苹果将放弃这一观察员席位。就在此前一天 （当地时间7月9日） ，微软宣布退出OpenAI理事会。

二、是否具有“决定性影响力”是关键

有媒体援引知情人士指出，微软放弃OpenAI理事会观察员席位，不太可能缓解FTC对两者合作关系的担忧。

德恒律师事务所硅谷办公室负责人朱可亮表示，监管对于微软、苹果与OpenAI合作关系的反垄断忧虑，关键看这些公司对于OpenAI有多少实际的控制力和影响力。 对于实际控制力和影响力的判定需要视具体情况而定，比如这些公司有没有别的方式影响甚至决定OpenAI。

科伟史密夫斐尔联营办公室合伙人徐明妍同样表示，仅仅放弃理事会观察员席位，很难让FTC或欧盟委员会放弃反垄断调查。

徐明妍此前表示，从反垄断的技术层面，可以从两个不同的维度看待微软与OpenAI的合作。

其一是常规维度，即微软是否通过交易获得了对OpenAI的控制权，控制权主要通过公司治理体现，例如是否获得了30%以上的股权比例，是否获得重大事项一票否决权，是否委派高级管理人员。

其二是非常规维度，即企业之间是否通过一些协议使得A企业获得了对B企业商业决策的影响力。即使A不是B的股东，A对B没有任何的表决权和否决权，但如果A和B签订了一系列协议，这些业务上的协议导致A能够决定B的生死存亡或者商业战略，A就获得了对B的控制权。

从表面上看，微软与OpenAI的合作并不复杂。

2019年7月，微软宣布将向OpenAI投资10亿美元，双方在微软的Azure云计算服务上合作开发人工智能超级计算技术，作为交换，OpenAI 同意将其部分知识产权许可给微软，并逐步将云计算服务从谷歌云迁移到Azure。

2021年，微软再次向OpenAI投资20亿美元，Azure OpenAI集成GPT-3模型，用户可以直接通过相关API进行调用。

2023年1月，微软宣布与OpenAI进一步扩大合作关系，追加投资100亿美元，加速人工智能领域的技术突破与转型。

徐明妍表示，微软是否对OpenAI是否具有事实上的决定性影响力，还需要更深层地观察。 决定性影响力在反垄断法中是一个与控制权具有同样权重的经典概念。

例如，目前微软通过利润上限架构有权获得OpenAI的利润，且在OpenAI“宫斗”风波中，微软发挥了其巨大的影响力使得当时已经离职的前OpenAI CEO山姆·奥尔特曼复职；在投资和资金支持层面，微软对OpenAI进行了多轮投资，这些资金帮助OpenAI发展其先进的人工智能技术和产品；在云计算和技术基础设施层面，OpenAI使用微软的Azure云平台作为其主要的计算基础设施，Azure提供了强大的计算资源，使得OpenAI能够训练和部署其复杂的人工智能模型。此外，根据双方的协议，微软成为OpenAI在云计算领域的独家合作伙伴。这意味着OpenAI将主要依赖微软的Azure平台进行其所有云计算任务。

通过这些合作，微软不仅在财务上而且在技术上支持了OpenAI的发展，可以说，没有微软的支持就没有OpenAI的今天，并且OpenAI还将在未来继续深度依赖微软。事实似乎表明，微软对OpenAI具有决定性影响力。

欧盟此前已在反垄断实践有涉及决定性影响力的经典案例。徐明妍介绍，欧盟法院指出，纯粹的经济关系可能在获得控制权方面起决定性作用。经济依赖的情况可能会导致事实上的控制，例如，当非常重要的长期供应协议或由供应商或客户提供的信贷，再加上结构性联系，赋予决定性影响力。欧盟委员会曾经审查了 CCE （最大的可口可乐产品装瓶商） 对英国企业Amalgamated Beverages GB的收购案。在该案例中，可口可乐没有通过股权获得对Amalgamated Beverages GB控制权，然而欧盟委员会认为，CCE 90%的营业额来自于可口可乐产品的销售，这意味着 CCE 的业务与可口可乐的业务“密不可分”。因此，欧盟委员会认为“ （其他） 股东在投票反对 （可口可乐） 时，必须平衡任何短期收益与其 CCE 股份长期价值可能受到的损害”，并且可口可乐因此处于对 CCE 施加决定性影响的位置。

本文来自微信公众号： 财经E法（ID：CAIJINGELAW） ，作者：樊朔，编辑：郭丽琴