科技猎2025年1月10日，美国法律界有两个值得关注的案件：其一是已经由陪审团判决重罪成立的特朗普被法院判处“无条件释放”，其二则是TikTok案在美国联邦最高法院的庭审。
美国联邦最高法院共有九名大法官，只要有五名大法官达成一致，他们的多数意见就会决定案件结果。这次庭审总共持续了两小时四十分钟，比预期的两个小时要长。大法官们对诉讼双方都提出了颇为尖锐的问题，但TikTok一方面临的压力明显更大。
从庭审的发问情况看，Gorsuch、Alito、Kavanaugh三位保守派大法官对TikTok的态度非常不友好，Barrett、Jackson、Roberts、Sotamayer四位大法官则对TikTok保持怀疑，但态度相对温和，Kagan是唯一一位直接强烈表达对TikTok有利观点的大法官。
Thomas大法官和过去多年的习惯一样，话说得很少，听不出来什么倾向性意见。
这些大法官当中，Gorsuch、Kavanaugh、Barrett三位是特朗普任命的，其中有两位是对TikTok立场最为鲜明的鹰派。显然他们的想法和特朗普未必一致。
这么来算算票，TikTok在1月19日的命运，有些危险。 下面是庭审过程中最主要的争议焦点。
一、TikTok和中国政府的关系到底是什么？
美国政府律师主张，TikTok受到中国政府控制，接受中国政府的指令从事对美国不利的行为。核心还是两个方面：盗用美国用户的个人信息，以及对美国社会舆论的隐形操控。
TikTok的律师用一个类比回应。贝索斯是《华盛顿邮报》的老板，即便贝索斯的子女被某国政府绑架，让他不得不听从绑匪的指示在报纸上发布特定信息，这仍然不是关闭《华盛顿邮报》的理由。贝索斯可以披露他的子女被绑架的事实，由读者自行判断。
Sotamayer大法官是最高法院偏向自由派的三名法官之一，也是庭审中对TikTok相对温和的一位。但她还是提到，如果美国政府放任媒体配合绑匪发布信息，不是在鼓励绑匪未来的绑架行为吗？关键是要如何有效解决绑架的问题。
偏向保守派的Alito大法官进一步追问，如果TikTok直接由中国政府持有，而不是由字节跳动持有，你还会做同样的辩护吗？Alito大法官的言下之意非常明显， 他不相信字节跳动作为一家独立的商业公司的属性。
TikTok的律师用了另一个类比。他说，AMC电影公司曾经由中国的万达公司控股，如果政府可以以此为由审查好莱坞电影的内容，显然是违反第一修正案的。
TikTok律师的言下之意是， 美国有大量的中国投资，其中不乏对传媒行业的投资。 如果美国法院认为TikTok是中国政府的代言人，按照同样的逻辑，其他所有中国背景的公司都要受到如此严格的监管，这明显超出了合理范围。
在后续的陈述中，TikTok的律师有机会清楚阐述他们的立场：TikTok确实会使用部分来自于中国的源代码，也会有包括中国在内的全球工程师为其工作，但这不代表TikTok公司受到中国政府的控制，他们没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容。
对于这一套说法，Gorsuch大法官是不买账的。他问，即便按照你所说的，TikTok没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容，但这不意味着就不存在隐形的舆论操控，这是两码事。
二、法案到底是剥离还是封禁？
TikTok“不卖就禁”法案在字面上并未使用封禁这两个字，而是规定如果TikTok不能在2025年1月19日之前完成剥离出售，任何美国公司都不能继续为TikTok在美国的运营提供服务。
美国国会正是为了规避直接封禁媒体平台的法律风险，而采取了迂回的立法手段。这显然是能够打消一些大法官的顾虑的。
Alito大法官的态度非常明确，他说，美国长期以来就有限制外国主体运营广播电视等媒体的传统，限制媒体所有权不代表对言论自由的侵犯。
Barrett大法官说，TikTok不一定要关门，只要1月19日之前完成出售就行。Jackson大法官说，看起来本案的实质和言论自由无关，而是关于TikTok能否和字节跳动继续合作，特别是国会能不能立法禁止美国公司和敌对国家和外国对手合作。Roberts大法官说，国会对言论表达没有意见，他们有意见的是他们认为正在收集美国个人信息的外国对手。
TikTok律师只能反复强调因为全球共享算法等技术原因，TikTok无法实现与字节跳动的剥离。不知道大法官们能不能听得进去。
TikTok律师还提到，法案规定的270天的出售期限实在太短，根本不可能完成出售。
Gorsuch大法官则是直截了当地问，按照你的逻辑，不要说270天，是不是不论给多少天都没办法完成出售？
TikTok律师只能硬着头皮回答，是的，不论给多少时间，出售都是极度困难的。
Gorsuch大法官说，好吧。
Kagan大法官则是从另一个角度理解这个问题。她虽然承认法案可能会使得TikTok关停，但这些后果可能都是附带性的 （incidental） 。
附带性影响是第一修正案里非常重要的法律概念。大意是说，虽然某些政府行为会对言论产生限制效果，但这些限制不是政府行为的主要目的，只是附带产生的。因此即便有这些限制效果，仍然不认为这样的政府行为违宪。
如果联邦最高法院最终认定TikTok关停是法案的附带性影响，判定法案合宪的可能性就很大了。
Roberts大法官的提问比较中性，他只是问，对公司所有权的限制是否等于对言论自由的管控，过去有先例吗？
TikTok律师回复，波及面和影响像TikTok案这么大的，确实没有。
三、算法黑箱和隐形舆论操控
本次庭审最重要的关键词是 隐形舆论操控 （covert content manipulation） 。美国政府律师指称TikTok通过推荐算法，以难以察觉的手段潜移默化地改变美国大众的认知。
这也是本案美国政府律师的一大法律发明。在第一修正案的规则下，如果美国政府仅仅因为言论内容 （哪怕这些内容是亲中反美的） 而对言论平台采取措施，这些措施都很难通过第一修正案的审核。
美国政府律师找到的论述方式是，他们打击TikTok，不是因为平台内容亲中反美，而是因为中国政府操控平台的方式是隐秘的，无法实施有效监管。 他们打击的是方式，而不是内容。
如我们所预期，Barrett大法官对这个观点很感兴趣。她再次提及她在NetChoice案中的意见。她这次更为明确地说，美国人的确有权发表亲中反美的言论，但本案中TikTok受保护的言论行为其实是它的算法和编辑推荐行为。美国政府没有限制TikTok使用何种算法，他们只是禁止中国政府通过TikTok对美国实施隐形舆论操控，这是TikTok和诸多其他案例的不同。
TikTok律师只能否认三连，我们没有任何隐形舆论操控的行为，TikTok在美国的内容也是由TikTok美国公司独立运营的，TikTok只是需要使用来自字节跳动的算法，但具体执行是由美国公司独立进行的。
Jackson大法官也明确提出，“美国政府不希望外国对手操控这个平台上的内容”和“美国政府厌恶平台上内容”，是两个不同的概念。
值得关注的是，Kagan大法官有相当有利于TikTok的表述。Kagan大法官说，美国政府认为TikTok的国家安全威胁在于中国政府可能借此搞隐形舆论操控，现在这么一闹，所有人都知道TikTok有中国背景，那还有什么隐形操控可言呢？
美国政府律师说，中国可以通过算法来操控舆论，而算法是不透明的，美国公众也无法知道算法背后的逻辑。
Kagan大法官马上抓住了美国政府律师的漏洞。她说，所有社交媒体的算法都是黑箱，不能仅仅因为有算法，就说它是隐形舆论操控。Kagan大法官还提到冷战时期的例子。即便是在美苏争霸最激烈的时候，美国政府也没有要求美国境内的组织全部切断和苏联的联系。
Roberts大法官态度比较温和，还在现场开起了玩笑。他问，美国政府的意思是不是说，字节跳动可能通过TikTok挑动美国人之间的内斗，互相争吵。
美国政府律师一本正经地说，这是有可能的。
Roberts大法官说，如果是这样的话，那他们已经成功了。
全场一片笑声。
四、数据安全威胁
美国政府列举了TikTok的两大罪状，一是隐形舆论操控，二是盗用个人信息。庭审绝大部分时间都在讲操控舆论的问题，提及数据安全的时候不多。
TikTok的律师坚称TikTok在美国的运营遵守美国法律，没有任何不合规传输数据的情况。但美国政府律师则坚持TikTok有秘密地向中国政府提供信息和数据，而中国政府随时可能把这些信息和数据武器化，用来对付美国。
Kavanaugh大法官的提问可以很明显地体现他的态度。他说，美国国会和政府认为，TikTok可以接触到数以千万计的美国人的个人信息。中国政府可能会用这些信息去发展间谍网络，策反美国人，威胁勒索美国人，包括未来可能成为FBI和CIA的美国人。
TikTok的律师只能一再回应，TikTok的数据库由甲骨文运营，存放在美国，根据美国法律这些个人信息也不能交给TikTok或其他第三方。更何况TikTok还有与美国政府的国家安全协议。
五、创作者的权利
本案有两个原告，除了字节跳动和TikTok之外，还有大量的在TikTok发布内容的创作者。TikTok创作者的律师延续了他在一审的诉讼思路。他认为，TikTok创作者作为美国公民，受到第一修正案保护，有权选择他们认为合适的出版社合作。
他举例说，卡尔·马克思是外国人，他本人不受到第一修正案保护，但美国境内的书店却有权自由选择是否销售马克思的书籍。
另一方面，美国人也有权接收来自境外的信息。立法禁止某个境外主体向美国发布信息，同样侵犯了美国人的第一修正案权利。
Alito大法官特别询问，即便TikTok被禁，创作者仍然有权在其他平台上发表观点。TikTok创作者的律师则说，他的许多客户都曾在其他平台发布类似的内容，但无法获得和TikTok类似的观众和商业收入。
Alito大法官显然不是特别了解社交平台和在线电商行业。他继续追问，这些创作者对TikTok的依赖是不是情感性的？比如我有一件很喜欢的旧衣服，尽管我可以买到一样的新衣服，但我就是喜欢穿旧的。
TikTok创作者的律师只能耐心解释，过去几年有许多平台都试图取代TikTok，但他们都失败了。这就像一个由无数天才编辑组成的媒体，不是说有另一个也雇佣编辑的媒体就能随便取代的。
六、特朗普有办法挽救TikTok吗？
目前对TikTok来说最关键的，是能否在1月19日之前获得暂缓法案执行的临时禁令。如果联邦最高法院不发布临时禁令，法案将维持有效，届时特朗普面临的会是一个很微妙的局面。
理论上他领导的行政部门需要善意遵守国会立法，但另一方面司法部在具体执行时又有自己的裁量权。 到底走向会如何，确实不好说。
如果联邦最高法院愿意发布临时禁令，就能帮特朗普解套了。反过来，如果联邦最高法院认为不论法案是否生效，特朗普都有办法暂缓法案实施，他们可能就没有动力去颁布临时禁令。
临时禁令的问题在整个庭审中只讨论了几分钟。TikTok律师多次提出请求，希望能暂缓法案实施，给新任总统特朗普留下处理的空间。
大法官们没有就这个问题做出明确回应。
在这个问题上，美国政府律师则一下子变成温和派。TikTok律师说，如果联邦最高法院不采取措施，TikTok就只能关门。美国政府律师却反而说，新一届政府有裁量权，决定如何继续执行法案，包括有让TikTok继续运营的可能性。
美国政府律师还说，TikTok禁令不是永久的，即便TikTok暂时关停，后续什么时候TikTok成功出售了，什么时候就可以恢复运营，甚至可以继续使用字节跳动的算法。
显然，作出这样的承诺对美国政府律师是惠而不费的。代表美国政府出庭的律师是现任司法部副检察长Elizabeth Prelogar。不论特朗普政府会对TikTok采取什么行动，这个副检察长的位置几乎肯定会换人。到那个时候，代表美国政府出庭的就另有其人了。
联邦最高法院到底会不会有所动作，我们只能等到1月19日。
余评
TikTok“不卖就禁”法案是否会得到法院支持还存在不确定性，但美国国会的目的已经部分实现了。美国国会通过无数的“反华法案”，不断地强调中国是“外国对手”甚至“敌对国家”，中国政府通过各种方式渗透侵犯美国，让“中国=敌人”的论述变得越来越主流化，甚至成为某种政治正确。
即便是号称客观中立的大法官们，也潜移默化地受到影响，默认中国政府是敌对的，只是不同法官对如何看待中国背景的商业企业的态度不同。
在整个庭审过程中，所有的律师都没有、或者不敢直面法案最核心的基础逻辑：
中国到底是不是美国的敌国？
不论TikTok案的结局如何，中国背景企业在美国的生存只会更加艰难。
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