“人人都要交”的专利费，该被统一管理吗？

本文来自微信公众号： 财经E法 （ID：CAIJINGELAW） ，作者：何菁（己任律师事务所合伙人），编辑：郭丽琴，原文标题：《 欧盟输出专利全球治理框架，中国还需冷静观察 》， 题图来自：视觉中国

近期，欧盟发布的一份关于标准必要专利 （SEP，虎嗅注：指经营者要实施某项标准就必然要使用的专利，技术上或者商业上没有其他可替代方案） 的提案引发全球瞩目。

世界知识产权日之后，欧盟委员会在其官网正式公布 《关于标准必要专利及修改条例的提案》 （“Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU)2017/1001”，下称“欧盟SEP提案”） 。尽管比预告的日期推迟了一天，欧盟SEP提案仍在争议中顺利通过。根据欧盟立法法，下一步，该提案还需欧洲议会和部长理事会同意才能正式生效形成法律。

大背景是， 欧盟正试图透过法律法规，向全球输出知识产权的治理框架。

SEP，尤其是涉及 WiFi、4G、5G无线通讯标准和AAC、H.265音视频编解码标准 的专利问题，一直是过去二十年信息产业的焦点。伴随5G网络普及，智能网联车市场蓬勃发展，物联网产业的兴起，SEP的许可价值链条日益深入、潜力巨大。欧盟SEP提案对SEP的许可条款和许可费率进行了规制，自然引发全球专利权人的极大关注。

除了SEP领域的提案， 欧盟也正酝酿就医药专利的期限延长和临床实验数据保护出台相关规定， 预计也会对全球生物医药行业的知识产权治理带来较大冲击。

对此，不少欧美科技企业的专利权人、美国前知识产权官员都表达了强烈不满。但站在中国角度，仍需冷静观察局势后再做判断。

中国要支持欧盟吗？

到目前为止，尚未有任何中国监管部门对欧盟SEP提案发表观点。

但有观点认为，中国大部分企业， 尤其是新兴的新能源车行业仍为SEP的实施者角色。 由于欧盟SEP提案对专利权人的规制更为严格，因此整体对中国企业的利大于弊，中国应该支持或者效仿欧盟的做法。但果真如此吗？  

6月19日，欧盟公布了其向世界贸易组织 （WTO） 专家组提交的长达172页的《中国-知识产权执法》书面材料，要求WTO专家组对中国不符合TRIPS协议和加入议定书的相关情况进行认定。此前，欧盟曾针对中国法院在SEP案件中的“禁诉令”问题，两次诉诸WTO争端解决机制，该书面材料再次对此进行了陈述。

因此，中国在SEP议题上的任何表态，显然都需要极为谨慎。 

事实上， 中国企业在SEP议题上的利益已趋于多元化。 中国企业中既有重要的SEP权利人，比如华为、中兴、中国信科、紫光展讯，以及新兴的5G研发机构朗帛，也有众多的SEP实施者：如OPPO和小米等。即便是OPPO和小米，本身也拥有大量的SEP。

中国的专利权人在专利许可上的姿态也越发积极。 以华为为例， 6月20日，有媒体报道，华为正在向大约30家中小型日本公司收取使用专利技术的许可费。除了日本，华为也正在东南亚地区加强收取专利许可费。

和很多人的直观感受相反，美国企业在SEP领域并非完全主导。以5G为例，中国信通院发布的《全球5G标准必要专利及标准提案研究报告（2023年）》显示，根据欧洲电信标准协会 （ETSI） 统计的SEP数据 （由各专利权人自行提交声明，表明自己所拥有的SEP数量） ， 华为在5G领域的SEP数量全球第一，紧随其后的是高通和三星。

前十名榜单中，还包含了中兴、LG、诺基亚、爱立信、大唐、OPPO和小米。2022年，诺基亚提交给美国司法部的一份SEP政策意见也指出， 美国企业在电信领域的SEP实力并不强。

所以，未来如果中国也仿效欧盟的态度，加大力度直接出手规范SEP的许可费率，受影响最大的是来自中国、欧洲和韩国的专利权人。

由于欧盟SEP提案离生效还有半年至一年的时间，这也给中国提供了一个难得的机会，来观察SEP的全球治理中，可能会遇到的挑战。

挑战一：可能给企业增加过多的合规成本

欧盟SEP提案，已引发不少SEP权利人的不满， 因为方案本质是欧盟打算对SEP许可协议的达成和费率进行强监管。

提案显示，主要目的是为了 提高SEP及许可费率的透明度、降低交易谈判成本、为SEP纠纷提供有效便利的解决方案，为促进创新、保护小企业及消费者的最终利益。

提案规定，建立一个由欧盟知识产权办公室 （European Union Intellectual Property Office，EUIPO） 主导的能力中心来负责SEP的登记备案、必要性审核和管理FRAND （公平、合理和非歧视） 许可费率的工作。同时能力中心也将促进专利权人就使用标准的产品的累积使用费率达成协议，利用第三方专家来推荐累积费率。提案还设置了九个月内完成的前置仲裁程序，给予许可费率不具约束力的裁定。

更早前流传的版本甚至规定，专利权人在EUIPO完成费率裁决之前不得在专利权人所在国或者欧盟统一专利法院提起任何侵权诉讼。尽管该条款在最终方案中做了较大的调整，但目前的规定对于SEP持有人习惯的许可交易方式带来了非常大的冲击。

这次欧盟SEP提案的推出让全行业颇感意外。推出提案的是欧盟委员会下属的DG Grow （Directorate-General for Growth） ， 是欧盟专门负责与内部市场、产业以及与中小企业相关的法律制度制定与实施的部门。 据媒体报道，提案的制定过程颇为神秘，其他部门 （如数字市场和反垄断部门） 均未参与，且轮值主席国瑞典 （专利权人爱立信所在国） 也没有得到通报。

作为标准实施者一方的代表，欧洲汽车制造商协会 （ACEA） 对欧盟这套新的SEP许可监管框架提议表示赞赏，ACEA表示， 汽车制造商常常必须面对禁令和过高的许可使用费， 欧盟必须要求SEP持有人以公平、合理和非歧视的条件向任何愿意的被许可人提供许可证。

其他插曲也颇耐人寻味。今年3月28日，有媒体透露，欧盟将在今年4月26日通过一个具有高度“干预性”的SEP法规草案。在消息透露后的第三天，专利自媒体Fosspatent就率先公布了一份约10页的，疑似遭泄露的法规草案目录和摘要，并透露，一份56页的草案以及另一份248页的影响评价报告也已经在相关利益方之间传开。

随后，高通公司首席许可律师就在社交媒体上表示，泄露版的欧盟SEP法规草案版本与其亲身参与获得的信息存在较大出入，而且认为泄漏版本的一些新条款是“仓促添加的”。同一天，参与了草案研究与编撰的SEP检索和分析机构IPlytics公司CEO 蒂姆，也通过社交媒体声明泄露版本与他参与的研究不一样。

有分析认为，这是以苹果、谷歌等为代表的专利实施方在欧洲进行的一次成功游说。   

欧盟2022年11月开始实施数字服务法案 （Digital Service Act，DSA） 、数字市场法案 （Digital Markets Act， DMA） ，并于2023年6月1日开始实施欧洲统一专利法院 （Unified Patent Court， UPC） 制度。

DSA和DMA已经给苹果等科技企业带来了巨大的合规成本：倘若欧盟的专利统一法院机制正式生效， 苹果等公司很可能仅因为输掉一个专利诉讼，就不得不退出整个欧盟市场。 因此，最终的欧盟SEP提案也许是欧盟委员会出于利益平衡的考量，接受了实施方的意见，让SEP持有者多付出一些代价。

挑战二：实际执行效果可能不理想

欧盟SEP提案正式出台时，欧委会委员布雷顿 （Breton） 的发言非常强硬。布雷顿表示，“一些最大的专利所有者……的行为是恶意的”，享有“巨大利润”，也许唯一会抱怨这个提案的是那些“不守信用的人”。布雷顿说，专利权人往往等到技术被广泛使用后才“大开杀戒”。真正打破这些事实上的垄断，要用“诚信”来取代过去的做法。

布雷顿本人曾经担任法国汤姆逊多媒体公司的CEO （1997~2002年） 。这家公司2003年把彩电业务出售给TCL集团，之后保留了一段时间的专利许可业务。布雷顿称自己非常清楚专利许可系统是如何运作的。 他坚称该法规最终将对各方都有利，有效的许可将导致更好的技术应用，并更好地分配专利许可费用，实现良好的平衡和公平。

布雷顿的公开表态主要是为了回应此前数月的各路批评。

诸多支持专利权人的专家反对这个SEP提案，评价提案“不切实际”“天真”“极为失望”“不懂得专利和标准”。4月20日，一批曾在美国司法部反垄断局 （US Department of Justice Antitrust Division） 、美国专利商标局 （USPTO） 、美国联邦贸易委员会 （FTC） 等部门工作过的前任高官向欧盟委员会主席乌尔苏拉·冯德莱恩 （Ursula von der Leyen） 致信，认为该法案将对欧洲和美国的创新经济体造成巨大伤害，并允许“全球竞争对手”继续侵蚀其知识产权的价值。

在致信中，他们严重质疑为何由没有专利经验的EUIPO来操盘复杂的SEP许可费率问题，并质疑EUIPO指导和裁决SEP的必要性、实际执行成本与能力。他们还认为，草案中的分析缺乏实证经验和数据的支持，要求欧委会立即停止该条例草案的正式推出。

具体而言， 首先，批评者反对EUIPO的主导地位。 EUIPO只是欧盟管理欧盟商标与外观设计的部门，没有专利相关的经验，亦未配备专利审查的人员。因此，批评者质疑EUIPO是否有能力处理专业性强且复杂的SEP问题，是否值得花大量的时间和金钱去让EUIPO负责SEP的注册评估及确定FRAND许可费率。

欧洲专利局 （European Patent Office， EPO） 才是欧洲最权威的专利机构。批评者认为，欧盟对于EPO没有直接的监督与管理职能，所以欧盟指定EUIPO处理SEP事务，也许是因为欧盟要拓展其在知识产权领域的权力。

其次，批评者反对欧盟动用行政力量要求SEP权利人在EUIPO能力中心进行注册；批评者也反对欧盟的另一项要求：除中小企业的SEP外，权利人必须强制接受专利是否属于SEP的评估。

欧盟坚持其目的在于提高SEP的透明度和可预见性， 但反对者认为制定者没有认真考虑过每个专利的重要性，评估所需的时间长度，也没有考虑过进行评估所需要的技术人员该从哪里来。

欧洲电信标准协会 （ETSI） 更是公开表示不满。ETSI创建于1988年，制定与负责信息与通信领域内的标准化，是无线通讯标准当中最具有影响力的标准化组织，本身也得到欧盟委员会和欧洲自由贸易联盟 （EFTA） 秘书处的正式认可。

在信中，ETSI强调，自己作为行业的标准组织，拥有的标准数据库包含了大量SEP重要性声明、技术规范等信息。如果草案要求ETSI向EUIPO能力中心“提供某些与标准相关的详细信息，将会在一定程度上给自己带来沉重的负担，也毫无意义”。ETSI要求欧盟不要在4月26日公布提案，而应组织深入谈话，从而找到保持欧洲创新的最佳方式。

最后， 批评者不满欧盟SEP提案试图对于FRAND的确定和累积专利许可费进行规制。这两件涉及许可费率的事情都是专利许可双方关注的核心问题。 以手机为例，无线通讯标准的累积费率指的是一台手机的生产企业要为所有的无线通讯标准，3G、4G、5G等等，一共要付多少许可费。

规定里提出，20%以上的标准权利人可以共同要求能力中心进行调解就一项标准的累积许可费率达成协议 （Aggregate Royalty Determinations） 。标准权利人或者实施者也可以要求中心就全球总的许可费率提供一个非强制性的专家意见。反对者认为，规定大大低估了各个利益方达成共识的难度，在实际执行中将会遇到很多的麻烦。

FRAND费率确定程序也遭到很多专家诟病。在最初方案当中，确定程序是由挑选的调解员来进行调解，并会在九个月内作出裁决。在这九个月内，任何一方都将无法启动法院或其他机构的救济程序。很多专利权人认为， 这会大大削弱欧洲统一专利法院的作用。

在最终的方案当中，欧盟作出了让步：如果一方不承诺接受FRAND费率的仲裁结果，另一方有权在FRAND裁定出来之前向法院提起诉讼。此外，任何一方都应该能够向法院申请金钱救济有关的临时禁令。换言之，在九个月的仲裁过程中，SEP专利权人在欧洲法院对实施者提起的诉讼，不会被推迟。但是，这种诉讼应以临时性的金钱救济为主，当事人应要求暂停关于实体内容的诉讼，直到欧盟在九个月内做出决定。

结语

目前，中国法院正在审理多起涉及SEP的重大案件。中国的相关政府部门、司法界、产业界和实务界也在积极投入努力，争取找到有公信力的中国版全球知识产权治理方案。

欧盟SEP提案显然是有备而来，起草的文本非常详尽。后续立法进程如果有利益方想彻底阻挠其通过，不仅需要花大功夫，也需仰仗一些特别的机会。在此过程中， 中国可以全面冷静地观察、评估各方意见，为中国版治理方案做足准备。

本文来自微信公众号： 财经E法 （ID：CAIJINGELAW） ，作者：何菁（己任律师事务所合伙人），编辑：郭丽琴