科技猎近日，两家中国企业在美国的反垄断诉讼引发了媒体关注：拼多多旗下的Temu公司在美国马萨诸塞州地区法院起诉另一家由中国企业家创办的快时尚电商公司SHEIN，称其垄断制造商违法 [i] 。看了报道和诉状，我发现虽然法律上有点难度，但拼多多Temu其实可以尝试在国内和对方进行反垄断博弈，今天就聊聊这个事情。
先归纳一下拼多多Temu诉状中的案情：SHEIN是一个服装为主的快速消费品销售网站，于2017年进入美国市场，开创了一个超快时尚市场并成为主导者，2022年它占据75%以上的美国市场份额 [ii] 。
诉状对高端时尚、快时尚和超快时尚进行了区分：高端时尚的特点是排他性、高价格和缓慢的风格更新。第一代快时尚公司，如Zara、H&M、Forever21、GAP和优衣库有四个特点：风格多样，触及所有最新趋势；从时装秀到上架销售之间的周转时间极短；产品在一个季节供应经常变化；与高端时尚品牌相比，其价格较低。
而SHEIN和拼多多Temu则属于 升级版的超快时尚模式 （The ultra-fast fashion business） ，和快时尚相比，特点为：多得多的服装款式或SKU；款式或SKU更频繁地推出 （超快时尚模式每周大约 5000~6,000件，而快时尚每周400~500 件） ；大幅降低价格 （高端时尚品牌的一件棉混纺T恤售价超过300美元，GAP等快时尚零售商的售价约为30美元。SHEIN或拼多多Temu上的售价低于10美元） ；更快的设计到零售的时间；直接面向消费者的模式，从消费者附近发货。没有实体店，几乎所有销售额都来自在线销售。而Zara、H&M、Forever21等快时尚公司仅约30%~35%的销售额来自网上，而不是实体店。
在超快时尚模式下，超快时尚制造商资源非常重要，他们创造大量新产品和款式，必须自己充当设计师，创造自己的风格，精通电商，并必须在微薄的利润下完成这一切。实际和潜在的超快时尚制造商数量明显小于有能力生产服装的制造商。由于拼多多Temu于2022年9月进入美国市场，并提供更低的价格，诉状称拼多多Temu上的价格通常比SHEIN上低10%~40%。SHEIN遂利用竞争策略，以超快时尚制造商资源对拼多多Temu进行了打击，包括四项：
1. 强迫制造商签订独家协议，如果制造商违反，将面临巨额罚款和平台处罚；2. 强迫制造商签署“忠诚誓言”；3. 对与拼多多Temu开展业务的制造商进行公开处罚；4. 向拼多多Temu发送大量侵犯版权的虚假通知，扰乱其产品销售。
以下是具体行为：拼多多Temu公司进入美国市场后，SHEIN迫使制造商签订独家交易协议，与 SHEIN 建立独家制造商关系。如果他们向拼多多Temu供应产品，制造商将面临责任和其他惩罚性后果。截至2023年5月，SHEIN已要求所有约8338 家制造商 （占全球市场的70%~80%） 在 SHEIN 平台上供应或销售以执行独家交易协议。 拼多多Temu统计，这8338家SHEIN的制造商占全球有能力供应超快时尚的商家总数的70%~80%。
他们强迫制造商签署忠诚誓言，该声明不针对任何其他竞争对手或潜在客户，仅要求制造商明确同意不与拼多多Temu合作。公开对不听话的制造商处以罚款，如果不听话的制造商向拼多多Temu供应产品，SHEIN会第一时间进行处罚，并警告其他制造商SHEIN不会容忍任何制造商与拼多多Temu开展业务。SHEIN还向拼多多Temu发送了数千份错误的版权侵权通知，以扰乱拼多多Temu的产品的销售。这些通知几乎总是针对拼多多Temu以低于SHEIN的价格销售的产品。
此外，SHEIN的独家经销协议约定：制造商向SHEIN提供的产品的图片和视频知识产权归SHEIN所有，无论SHEIN是否使用此照片和视频，而SHEIN无需支付许可费的对价。如果SHEIN发现拼多多Temu上有销售其平台上的相同或类似产品时，就会通知制造商，要求其签署忠诚度承诺，然后据此对拼多多Temu进行投诉，以图片或视频侵权为由要求其下架相关产品。
SHEIN还会对与拼多多Temu合作的制造商进行处罚，然后弹窗告知所有制造商。由于重新制作宣传照片和视频的成本很高，再加上SHEIN的罚款因素，使利润本就微薄的制造商无法与拼多多Temu合作。同时，SHEIN的制造商主要来自中国，对于平台的处罚，其很难支出高额的法律服务费进行维权。
SHEIN的上述措施生效后，拼多多Temu发现部分制造商系统的大量删除其在平台上销售的产品，并不再上架新产品。部分制造商不再与拼多多Temu合作。故拼多多Temu起诉至美国联邦法院，要求追究SHEIN的滥用市场支配地位的违法责任。
说完案情后，回到主题，我国《反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。所以我国行政机关、法院适用《反垄断法》来调查或审判此案，或者要证明案件是境内经济活动中的垄断行为，或者要证明该案的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响。
本案中SHEIN涉嫌违反《反垄断法》的行为有三个： 拼多多Temu已经在美国起诉的SHEIN滥用市场支配地位的垄断行为、SHEIN和制造商签订排他协议的纵向垄断行为、SHEIN滥用利用排他协议获得知识产权进行投诉的行为。 下面我们逐一分析一下：
1. 拼多多Temu在美国起诉的SHEIN滥用市场支配地位案
滥用市场支配地位案，首先需要界定相关市场，因为根据反垄断理论，只有在相关市场上具有支配地位，才谈得上滥用支配地位。在美国已经起诉的案件中，拼多多Temu的律师把案件相关市场界定为快时尚市场和超快时尚市场，相关地域市场为美国。所以仅就该案而言，破坏的是美国市场的竞争秩序、垄断行为损害的是美国消费者的合法权益，和中国的连接点比较弱。我认为就这个事实，中国的行政机关和法院没有管辖权。
2. SHEIN和制造商签订排他协议的纵向垄断行为
根据诉状披露，“SHEIN的位于中国的全部8338家独立服装制造商网络对其供应链至关重要”。也就是说，SHEIN和8338家中国企业签订了独家交易协议。这些协议应该是统一格式和内容的，如果里面有管辖和法律适用条款，多半会像SHEIN的网站用户协议规定的那样，适用新加坡或美国的法律，并由当地法院管辖争议，合同签署地也会约定在中国境外 [iii] 。
笔者认为， 即便SHEIN和制造商合同都约定的是外国法律和司法管辖，但这也不能排除国内行政机关和法院的管辖权， 因为反垄断案法律性质为侵权案件，根据我国法律，以侵权为案由起诉的，不受合同的司法管辖条款约束。媒体报道的上海消费者起诉苹果公司的案件，最高人民法院认为：根据反垄断法相关规定，对于垄断民事纠纷案件，被诉侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地人民法院均有权管辖 [iv] 。
比如，国内制造商以SHEIN与其签订的合同违反《反垄断法》进行起诉的，国内法院审查的时候就会重点审查起诉地是不是属于垄断行为的侵权行为实施地或者侵权结果发生地。而这就又回到了《反垄断法》第二条的规定，看原告是不是能证明“该案的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响”，只有证明了影响，案件的管辖才有连接点，反之，则法院无法管辖。但一般制造商，如果没有因为和拼多多Temu合作被SHEIN处罚过的，也难证明独家交易协议对市场竞争产生排除、限制影响。
3. SHEIN滥用利用排他协议获得知识产权进行投诉
SHEIN滥用利用排他协议获得知识产权进行投诉这个行为，有三个受害者： 被投诉的平台拼多多Temu、拼多多Temu平台上被投诉的经营者，以及美国消费者。 中国行政机关或法院能不能取得案件的管辖权，笔者认为还是要看哪个受害者来投诉或者起诉。如果是拼多多Temu或者美国消费者来投诉或起诉，笔者认为中国行政机关或法院受理的可能性不大。这两者受到的损害都应该寻求美国行政机关或法院进行救济。
但如果有一个中国制造商，同时向SHEIN供货，并且在拼多多Temu上开店销售，其先被迫和SHEIN签了独家交易协议，违心地认可了自己的产品图片和视频的知识产权归SHEIN所有，其拼多多Temu店又被SHEIN用知识产权投诉，被迫下架了产品，还被SHEIN按独家交易协议的约定处罚，并弹窗公告所有制造商。这就是一个《反垄断法》上的“完美受害人”。
如果我是拼多多Temu，能找到这样一个公司，就算是赞助也要帮这个制造商去打官司和行政投诉。因为商战就是博弈，如果能利用中国《反垄断法》打击到竞争对手，哪怕反垄断诉讼的赔款和行政罚款不是进自己的腰包，甚至这个公司起诉或投诉SHEIN最终失败，都会让竞争对手在实施竞争行为时有所忌惮。另外，我国《反垄断法》的法律责任很重，如果被认定构成垄断协议或者利用知识产权滥用市场支配地位的，处罚的金额是上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
所以本文的结论就是， 如果有“完美受害人”，则中国行政机关和法院能管辖此案，反之则不行。 最后，根据笔者的经验，拼多多Temu在美国起诉SHEIN的案件如果在中国法院审理，拼多多Temu要胜诉的难度也不小。市场份额高和有市场支配力是两回事，服装电商市场的竞争一直非常激烈，哪怕一家公司有先发优势也很难持久，本案的相关市场哪怕定为SHEIN有75%市场份额的超快时尚市场，法院也不会轻易认定SHEIN有市场支配力。而没有支配力，则滥用行为也就不适用《反垄断法》了。
参考资料：
[i]https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_23912286
[ii]https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.259302/gov.uscourts.mad.259302.1.0.pdf
[iii]https://sheingroup.com/terms-conditions/
[iv]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1744834712247440105&wfr=spider&for=pc
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。