科技猎本文来自微信公众号： 财经E法 （ID：CAIJINGELAW） ，作者：姚佳莹，编辑：鲁伟，头图来自：视觉中国
王某没有料到，与女主播的初次见面并不愉快。
王某来自重庆，由于远赴老挝经商，在适婚年龄一直未找到合适的对象。2022年2月，王某在抖音关注到一位同乡女主播，由于“一见钟情”，他多次大方为该主播打赏，成为其“榜一大哥”。自觉与女主播交往无望，王某不想继续打赏。据王某表示，自己放弃打赏后，女主播主动与他联系，并承诺当其女友。此后，王某继续为女主播打赏，在“发展到一定阶段后”，更是将自己的抖音账号交给女主播，让其自行打赏。
近期，王某回国与女主播见面，但两人不欢而散。该女主播表示，自己从未承诺要做王某的女友，同时强调王某的打赏之举均是自愿行为。闹到不可开交的双方均表示，下一步将通过司法途径解决问题。
近年来，类似的纠纷屡见不鲜。
中国政法大学数据法治研究院教授张凌寒向财经E法表示， 男女解除双方关系后需要返还的财产，一般是以婚姻成立作为条件的大额赠与或彩礼。 而男方赠送的贵重礼物或给付彩礼，若在双方分手后请求返还，因男方是具有独立意思表示能力的成年人，法律一般不会认定其处分自己财产的行为无效，包括追求主播未果的情形。
财经E法通过梳理裁判文书发现，类似纠纷多为男性打赏女主播，男方多要求女主播与直播平台退回打赏款项，涉及的金额从数万元到上百万元不等。在一些案例中，由于男方已婚，该类案件的审理还牵涉夫妻间的财产纠纷等。
对于网络直播打赏的法律性质，目前各界尚存争论，但没有异议的是，打赏款项一般难以追回。
打赏难退回
北京互联网法院2022年4月8日披露的一份裁判文书显示：赵某在直播平台上认识了网络主播张某，但令他没想到的是，两天后，张某便将其微信号发给自己，此后，两人在微信上常有联络。张某为提升直播间人气，要求赵某在直播时为其打赏，并承诺私下退还打赏金额。然而，赵某发现，打赏的钱要不回来了。
觉得受到欺骗，赵某向法院起诉张某和直播平台，称张某欺骗其感情，从而达到增加打赏的目的，自己属非自愿打赏，且直播平台从打赏中获取部分收益，对主播在平台上违反公序良俗的行为应负有责任。赵某主张张某及直播平台公司共同返还其打赏款项4万余元。
北京互联网法院审理认为，由于直播打赏具有明显的商业经营属性，与表演服务形成对价且付费非强制性，此外，打赏可能获得差异化的互动性服务。据此，法院认定赵某的打赏行为，在法律性质上属服务合同关系。
法院认为，尽管张某直播时确实存在“暗示、诱惑或者鼓励用户大额打赏”的情况，如“能不能上个糖果炮弹，能不能上30，我和谭公子 （直播间中一用户的昵称） 在一个地方洗澡”等，也确实利用与赵某的双方特定关系和情感要求帮忙打赏， 但因赵某具有完全民事行为能力，具有辨别能力和认知水平，在明知张某以帮忙为由，实则为提升打赏金额的情况下，仍为其打赏，应认定为打赏属赵某的真实意思表示。
对于张某存在的私下联系帮忙打赏后返还、或私下联系帮忙打赏求得胜出的行为，法院认为，视具体情况可能构成主播组织水军“刷礼物”、错误诱导直播间其他用户，进而构成欺诈，但在该案中，赵某非适格的权利主张主体。最终，法院驳回了赵某的全部诉讼请求。
财经E法注意到，在法院审理与直播打赏相关的案件时，往往将直播打赏分为 充值 和 打赏 两个过程进行考察。对于充值，法院一般认为这属于预付款行为，用户通过注册与平台订立服务合同，并预先充值兑换虚拟货币，此时并未完成消费行为，其充值目的是为进一步享受打赏等服务内容。
对于打赏的法律性质，财经E法梳理裁判文书发现，目前，司法实践对于直播打赏的法律性质主要存在两种意见：一种意见认为， 直播打赏属于赠与合同 ，用户对主播的表演是否打赏、打赏额度纯属自愿，具有赠予的法律特征，即单务性、无偿性；另一种意见认为， 直播打赏是基于消费行为订立的服务合同 ，主播提供表演服务，打赏方作为观众获得精神方面的享受，亦在打赏过程中获得关注和满足感，故直播服务属于一种新型服务模式，是非强制性付费的一种服务形态。
值得注意的是，在第二种观点中，打赏方是与平台订立了服务合同，而非与主播个人形成合同关系。该观点认为，由于打赏行为仅是将虚拟道具发送给主播，打赏方并未且无法占有道具，主播对其收到的虚拟道具无法占有、使用、收益和处分，虚拟道具仅作为积分符号用于兑换酬劳，区别于一般的财产性权益。因此虚拟道具的使用，即打赏过程不产生新价值，不构建新的法律关系。
在现有的司法判决中，法院将直播打赏定性为服务合同的居多。“虽然用户是直接打赏给主播，但几乎所有平台都只允许打赏虚拟物品，而这些虚拟物品是用户向平台购买，用于在平台消费使用的，主播只是平台上的消费项目而已。”北京清律律师事务所首席合伙人熊定中向财经E法表示。
无论是将打赏行为定性为赠与合同，还是确定为服务合同，在打赏人为成年人、打赏金额获得途径正当的情况下，打赏款项均难以退回。
在部分案件中，由于打赏人已婚，该类案件的审理还牵涉夫妻间的财产纠纷， 而打赏金额能否退回，关键在于是否已损害夫妻共同财产利益。
如何界定损害？
上海市杨浦区人民法院披露的一份判决书显示，华某与妻子刘某已结婚十年，婚内育有一子。2020年7月，由于华某公司经营不善，未有收入，直至2021年4月，家庭开支由刘某承担。
2021年2月，刘某发现华某与直播平台一名女主播的聊天和转账记录，夫妻俩感情“亮起了红灯”。刘某发现，华某与女主播吴某不只存在日常交流，还存在线下约会、购物等不正当关系，遂向上海市杨浦区人民法院起诉华某、吴某与直播平台。
刘某认为，华某不断充值打赏赠与吴某的行为远超正常消费及打赏赠与的一般目的，而是出于与吴某保持不正当男女关系的积极追求，涉及处分夫妻共同财产，亦有违公序良俗，故华某赠与行为应属无效，吴某和直播平台基于该无效行为获取的利益应予以返还。
法院审理认为，华某在充值后，除了可以观看直播，还可以兑换虚拟道具，使用虚拟道具所产生的特效增加观看体验，获得主播及其他用户的关注乃至羡慕、崇拜，从而在虚拟环境中获得精神满足， 因此，华某的充值、打赏行为属完整的消费行为。
针对打赏行为是否超出日常生活消费的范围，法院在审理中并不只考虑打赏数额，而是结合充值金额、充值次数、充值时间、持续周期、家庭收入、平台义务等多种原因综合考量。财经E法梳理发现，在多个案例中，打赏人打赏金额少则数万元、多则数十万元，但考虑充值持续时间等因素，法院均未认定该消费超出日常生活消费。
对于华某打赏行为的法律效力，法院认为，尽管打赏总面额较大，但华某将观看直播作为娱乐消遣的方式之一，可视为其精神需求的消费，且其充值、打赏呈现小额、多次的特征，亦无证据证明其打赏导致家庭生活困难，故认定为日常生活所需，华某的打赏行为并未超出夫妻一方对共同财产的处分权范围。此外，平台难以就充值是否侵害其他共有人权益作出审查和判断，亦无证据证明吴某知晓打赏钱款来源及侵害了其他共有人的合法权益，因此，法院认定，华某的打赏行为有效。
对于刘某主张的华某与吴某存在暧昧关系、违反公序良俗，法院审理认为， 仅凭聊天记录、打赏金额，以及用户对主播可能存在单方爱慕的意思，不足以证明华某和吴某之间存在网络婚外情的不正当关系。 另外，吴某作为主播，在直播期间展示才艺，无证据表明其直播内容或言论违反了法律或有悖公序良俗，故吴某利用自身条件获取报酬的行为应当予以保护。最终，法院驳回了刘某的诉讼请求。
在另一些案例中，如果有证据显示夫妻一方与主播构成不正当关系，主播负有将打赏提成返还的义务。
沈阳市和平区人民法院于2021年12月发布了一则案例，该案中，男方赵某与女主播左某结识后频繁打赏，建立了亲密关系。
经法院审理，有证据表明左某在与赵某接触不久就知其已婚。法院认定，赵某在夫妻关系存续期间，与左某保持不正当男女关系，擅自处分夫妻共同财产，包括直播平台打赏提成、赠与现金、为其购买房产提供大额现金等，且均未征得妻子同意，已侵害了其妻子的共同财产权益。
针对打赏是否需返还的问题，法院认定，由于男方与直播平台形成网络服务合同关系，打赏行为有效，但赵某为左某打赏金额将近200万元，明显超出日常生活消费，该打赏行为已构成挥霍夫妻共同财产，严重损害夫妻共同财产利益，左某提成的60%即约120万元构成不当得利，应予返还。
张凌寒表示，当满足下列条件时，打赏主播的行为可能构成侵害夫妻共同财产。一是， 打赏数额巨大，构成了“挥霍”夫妻共同财产的行为。 如果夫妻一方在直播消费中明显超出了共同生活的必要消费范畴，且与夫妻双方的收入水平相比，属于数额巨大的消费，则构成了“挥霍”，一方可以请求分割夫妻共同财产，及时止损；二是， 如果夫妻一方在婚姻关系存续期间，用共同财产打赏主播数额巨大，造成夫妻离婚，则可能对离婚构成“有其他重大过错” ；第三， 如果夫妻一方和主播除了网络打赏，还构成了现实中的不正当关系 ，则打赏更容易被认定为具有侵害夫妻共同财产处分权的行为，取得打赏财产便不具有合法依据，这构成不当得利。
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