详解境内、外企业（VIE）股权激励法律架构搭建模式与问题

｜境内企业及境外企业（VIE）可选择的股权激励有哪些 ？

1.1  境内企业可选择的股权激励架构

一般来说，就境内企业的股权激励，企业有如PPT所示的几种常见模式可以选择，包括员工直接持股、员工通过平台公司进行持股、员工通过平台合伙企业进行持股、由创始人代持股以及虚拟股权这几种方式。

1.1.1  境内企业进行股权激励可选择的模式

对于公司而言应选择哪种模式呢？员工直接持股就是员工通过股权激励直接持有公司的股权，这种方式最简单直接。

由创始人代持这种模式是指员工持有公司的股权，但是该部分股权是由创始人代为持有的，员工不作为公司的显名股东；通过平台公司和平台合伙企业持股这种模式，是指在未来的融资和上市主体之上，再架设一层企业，员工直接持有这一层企业的股权或权益，早年间用的是公司形式，现在越来越多企业采用的是合伙企业的形式。

就平台合伙企业这种形式，一般平台合伙企业会由创始人作为合伙人的GP（普通合伙人），由员工作为LP（有限合伙人）， 这样处理的好处在于员工可以通过有限合伙人的身份，获得相应经济性的收益，但是管理权还是控制在GP的手里 ，这是合伙企业法特别赋予普通合伙人的权利，所以创始人通过这种架构设计，拿到了激励股权这一部分的管理权和投票权，这是一种现在比较通行的做法。

还有一种模式是 虚拟股权 ，举例来说，华为就是典型的虚拟股权，华为这么多的员工，不可能给每个员工做股权登记，而是整个公司拿出一部分股权用于股权激励，把这一部分的股权拆成股份单位，对应的是跟员工签署的合同中对应的股份数量，这就是虚拟股权，虚拟股权是不用进行工商登记的，主要是权益化的虚拟处理。

1.1.2  各种模式的比较

就前述这几种模式来说，不同的架构到底哪个好一些，哪个差一些呢？其实我们认为这没有一个绝对的评判标准，我们在这里只是跟大家一块来分享思考这个问题的维度，比如我们可以从 投票权、工商登记、潜在纠纷风险及回购程序、管理成本、激励效果、资本市场对接难度、税和股份支付等这些角度 来思考，公通过考量这几个维度从而选择对公司最合适的股权激励方式。税和股份支付由德勤团队接下来为我们详细介绍，我在这里主要介绍前面几个方面。

首先，公司、创始人拟对员工进行股权激励第一个要考虑维度是投票权，如果选择员工直接持股这种方式， 意味着员工直接就成为了公司的股东，所以这种情况下员工是有投票权的 ；但是如果是通过创始人代持这种方式，则员工一般是没有投票权的；对于在平台公司层面的持股，因为设立了一层架构，员工仅在持股公司层面上享有投票权，但是平台公司在设立时，创始人往往会持有平台公司大部分的股权，通过这种股权设计，创始人能够控制平台公司；而对于在平台层面设立合伙企业这种方式，创始人一般会作为合伙企业的GP和执行事务合伙人，因此对公司的投票权也是控制在创始人的手里面的；对于平台代持这种模式，则完全是一个虚拟股权的做法，即员工享有的权益均由创始人或者创始人指定的第三人代持，所以在此种模式下员工是没有投票权的。

第二个 公司、创始在进行股权激励时需要考虑的维度就是工商登记 ，只要给员工发放股份，对应就会有工商登记的问题需要公司和创始人考虑，具体来说，一般员工直接持股是要做工商登记的；相反在创始人代持的情况下则不用做工商变更登记让员工成为显名股东；在员工通过平台公司以及平台合伙企业持股的情况下，一般仅在平台公司或平台合伙企业这个层面上办理工商登记的，即公司会将员工登记为平台公司或平台合伙企业的股东或合伙人，但因为平台公司或平台合伙企业持有底层公司的权益并没有发生变化，所以底层公司就免去了办理工商登记的手续；而虚拟股份也是一种由创始人或创始人指定的第三人代员工持股的行为，所以一般在上市前是不需要去办理工商登记手续的。

第三个需要衡量的维度包括潜在的风险和回购程序、公司的管理成本以及激励效果这几个方面，这几个方面其实都是和 工商登记 息息相关的。具体来说， 凡是去做工商登记的股权，后期涉及的回购程序就会比较复杂和不确定，相应的公司的管理成本也比较高 ，为什么呢？举例来说，早期公司可能只激励了一名CTO，如果后期他离职时，公司想把股权收回来，协商过程会相对比较容易，这名CTO退还他持有的公司股权并进行工商登记的程序也会较为简单；但是，设想一下，如果说公司有几十人甚至上百人的情况下，每个被激励员工持有的股权如果都去进行工商登记的话，授予的时候可能还相对比较简单，公司可以按照批次去授予并进行工商登记，但当公司员工离职时，公司怎么将离职员工的股权回收？员工的离职是不可控的，今天走一个人，明天走一个人，按照批次收回来是不可能的，所以此时公司会面临员工可能不配合公司签署回购时需要签署的协议、或者配合公司办理工商登记等潜在的风险，回购程序也会相应的变得比较复杂，对应的公司管理成本也会比较高。换个角度想，这也与人性有一定的关系，一般一个员工如果看好这个企业，他是不会离职的，他在离开这个企业的时候，大多数情况下对这个企业或多或少是有一些怨言的，如果这个怨言积累得足够大，他的股份就可能就不会轻易退给公司了，而此时，如果公司根据协议去打官司，则需要进行一审二审，又可能还要再审，不仅产生大量的纠纷还会耗费很多公司的时间和精力，因此，只要涉及工商登记的股权激励架构，在员工离职的时候，潜在的风险、公司的管理成本均是比较高的。但是，从激励效果这个角度上来讲，经过工商登记的架构，激励效果往往又是最高的，尤其是员工直接持股，因为未来公司的融资和上市，员工都能直接参与，如果放在持股平台里面，则员工的价值感和参与感也会相对弱一些。

第四个需要公司、创始人考虑的维度就是与资本市场的对接难度。被激励员工如果直接持有公司的股权，登记成为公司的股东，一般不会存在对上市的实质性障碍。 但是如果选择创始人代持这种方式，则在公司进行IPO前，公司必须清理掉所有代持，保证股权清晰，否则会对上市造成实质性的障碍。 而被激励员工通过平台公司或平台合伙企业持股这种方式，目前资本市场是接纳这种方式的，并且也有许多的企业采取这种方式成功上市的案例；最后是平台的代持即虚拟股票的形式，这种形式同创始人代持，需要在上市前清理或还原，保证股权的清晰。

1.2  境外企业（VIE）可选择的股权激励架构有哪些？

1.2.1  境外企业（VIE）进行股权激励可选择的模式

下面我们探讨一下境外（VIE）企业可选择的股权激励架构有哪些，其实境外架构下股权激励的处理与境内是大同小异的，从组织架构上，我们主要关注直接持股、设立平台公司或由由创始人代持这几种架构。 就可选择的模式而言，比较常见的模式包括ESOP即期权的形式、限制性股份的形式、限制性股份权益的形式以及虚拟股份的形式 ，具体解释一下这几种模式，期权是赋予员工在未来一定条件成就情况下，不管是时间，还是KPI的达成，有权支付行权成本去购买公司股票的权利；限制性股份，通俗一点可以理解为干股，而所谓的限制性是指一般企业在给这个员工发股份的时候，企业会和员工说明其授予的股票上赋予了公司回购权，比如今天企业给员工发放100万股，但是员工如果没有在公司工作满四年，企业则有权利把这个股份全部或者是部分，按照提前约定好的一个价格回购回来；限制性股份权益，举例来说，就是企业给员工承诺，发给员工100万股，但是员工必须在公司工作满四年之后，这100万股才会真正的分期发给员工；虚拟股份，是指公司将公司一部分的股权拆成股份单位，将该股份单位对应实际股票上的财产性权利按一定条件授予员工，但员工不实际成为显名股东的一种激励模式。

1.2.2  各种模式的比较

对于境外股权激励，创始人和公司也需要从投票权、外管登记、潜在纠纷风险及回购程序、管理成本、激励效果、资本市场对接难度等六个维度进行衡量，从而选择最适合公司的股权激励方式。和境内股权激励对比，前面这六个维度中，只有一个发生了变化，就是工商登记变为了外管登记，这是在境外VIE这种架构下的一个特殊的法律规定，后面会具体介绍。

首先，从投票权的角度上，期权分为没有行权和行权两个不同的状态，没有行权就是一个购买权，所以在此时被激励员工是没有投票权的，如果被激励员工已经行权，此时员工就有了对应的投票权；限制性的股份，员工被授予股票后即成为公司的股东，一般享有相应的投票权；受限股份单位，则是等股票实际发给员工时，员工就拥有相应的投票权； 虚拟股份一般是没有投票权的 。

第二，从外管登记的角度来说，外管登记跟工商登记是不一样的，在座的各位如果有VIE架构项下的创始人，肯定是做过37号文登记的。 37号文登记不只针对创始人，员工也可以做37号文登记，即当员工成为境外公司的股东之前，就可以去做37号文的外汇登记。 对于期权来讲，行权之后员工需要去做登记；限制性股份因为是直接给的股份，所以员工需要去做外管登记；对于受限股份单位来说，则是什么时候将股票实际发放给员工，员工就需要去做外管等记；对于虚拟股份而言，因员工不涉及实际持股，则不用做外管登记。

第三，从纠纷的风险和回购的程序、公司管理成本以及激励效果的角度来说，境外跟境内基本是相同的。区别较大的地方在于，境外没有工商登记，但是在境外架构下，股东要在公司境外主体的股东名册上进行登记，因此，如果企业和员工发生纠纷或者发生回购的情况下，通常需要通过境外的司法程序或当地的程序解决纠纷或者进行股东的变更，公司不可能直接基于与员工所签的协议，将员工的股东身份剥夺， 所以一旦产生纠纷，尤其在境外发生纠纷，就可能涉及到约定的管辖地进行相应的司法、仲裁程序 。对公司而言，这是一件较麻烦的事情。 从激励效果的角度来看，对于境外架构而言，期权是最常用的一种方式，激励的效果也不错，绝大多数的互联网和TMT公司的员工也可以接受。当然，就像刚才何老师讲的，不同级别的人对应的激励方式可能是不一样的，对于合伙人、高管级别的，他们可能不愿意接受期权这种激励方式，而更愿意接受限制性股份这种方式。

第四，就 资本市场的对接难度 来说，期权也好，限制性的股份也好，限制性股份单位权益也好，这几种在境外IPO的案例当中都较为常见，所以一般不存在实质性障碍，可以进行操作；而虚拟股票则需要在IPO之前要进行调整，把它变成实际的股份、限制性的股份或者是期权。

特别想说明一下，境外企业（VIE）这种结构下37号文登记的问题，这个问题前两天我们也和德勤团队进行了沟通。

37号文的规定是，对于未上市的特殊目的公司，在境外对员工进行股权激励，在行权之前可以在外管局进行37号文的外汇登记。

外管局当时出这个政策的时候，事实上是基于他们看到的一些问题而出具的，举例来说，境内员工持有开曼公司的期权，员工虽然人在境内，但是行权的价款应该支付给开曼公司，所以此时就会涉及跨境支付的问题，由此衍生出37号文对境外架构下企业被激励员工进行外汇登记的规定。然而实操中，涉及对外支付的外汇登记还是非常难做的，反而员工在境外的资本变现，外管登记相对容易。

｜ 境内及境外企业（VIE）实施股权激励时要避免触哪些上市的雷、踩哪些坑 ？

2.1  境内企业实施股权激励时要避免触哪些上市的雷？

2.1.1  证监会关注的股权激励问题

首先，就境内企业拟在境内申请上市，证监会就股权激励主要关注如下几个问题。

第一，出资资金的问题 ，即员工购买公司股票的资金来源，就这一问题证监会比较容易接受员工购买公司或持股平台的股权来源于员工的自有资金这种形式，因此，公司在设计和实施股权激励方案时，尽量不要选择借钱给员工行权这种方式。

第二，利益输送的问题 ，即公司应尽量避免向上下游的供应商及客户发放股份，否则，可能会被证监会怀疑涉及公司与供应商、客户存在利益输送。

第三，被激励员工的选定依据问题 ，举例来说，比如公司有50名被激励员工，证监会可能会关注公司选定激励员工标准、职务、工作履历等内容。

第四，关于激励数量的问题 ，任何企业在进行股权激励数量设计的时候，都有自己设计的道理，只要能够对该数量进行合理解释，则不会构成上市的实质性障碍。

第五，股东或者持股平台合伙人的变动问题 ，证监会往往都会要求公司说明公司股东变动的原因以及员工持股平台的股东或合伙人变动情况及原因，一般来说，股东和合伙人的变动问题，如果公司能够合理解释，则一般不会成为上市的实质性的障碍，但这与公司所设计的激励架构也是有关系的，比如，如果将所有被激励员工都放入持股平台且该持股平台仅作为公司进行股权激励的平台，则平台层面合伙人或股东的变动均可解释为因员工离职或协议约定的其他原因进行的变动；但如果让被激励员工直接持有拟上市公司的股份，如果发生如员工离职导致的股权变动时，公司的股权结构、历史沿革就会变得较为复杂，会为公司申报增加负担，公司也要花较大的篇幅分别解释不同类型股东进行股权变动的原因。

第六，代持的问题 ，因为上市规则明确规定股权清晰这一上市要求，所以目前股权代持在上市前均需要终止。

另外，这里有两点是我特别标注需要重点关注的， 一个是股东是否直接、间接超过了两百人的问题 ，公司股东是否超过200人不仅是指直接持有公司股票的股东是否超过两百人，各位不要认为员工通过一个持股平台去持股，持股平台就按照一个股东来计算，根据规定，持股平台的人数是需要穿透计算的，比如，如果持股平台背后有50个被激励员工作为该平台的合伙人则这50个股东均应被穿透视为拟上市公司的股东计算人数，如果有三个这样的员工持股平台加在一起，则拟上市公司的股东人数就是150个，再加上创始人，再加上投资人，再加上没有备案的投资人，穿透完之后就很有可能会超过200人，如果超过200人，则会成为一个企业上市的实质性障碍。所以很多企业在国内上市的时候，碰到的最大的问题很可能就是股东人数超过200人这一问题，尤其是新经济的这些公司，全员持股是一种常态。因此， 我们建议，公司上市前进行的股权激励，尽量将人数控制在200人以下 。当然，未来公司在符合条件的情况下，也可以适用17号公告，让被激励员工的人数超过200人，17号公告是证监会为了服务于新经济的企业而出台的公告，该公告规定在符合特定要求的情况下，员工股权激励持股平台背后所有股东或者合伙人可以按照一个人来算，这是一个非常重大的利好，虽然实践当中目前还没有成功的案例，但是不排除在未来的监管趋势下员工可以突破前面所说的人数的限制，这个17号公告我也会在后面详细叙述。

接下来再回到证监会关注的股权激励的问题上， 另一个重点关注的问题就是股权清晰的问题 ，根据之前的审核标准及口径，所有的股权激励在上市申报材料的时候，都需要终止以保证公司股权的清晰，因此企业往往会碰到的这样的问题，比如CFO要承诺在公司任职满4年，每年授予25%的股权，到了第三年，企业发展不错，要申报上市材料了，其实对于CFO还有两年的观察期决定是否发放剩余50%股权，但因为证监会是不允许股权处于一个不确定的状态，企业只能选择将剩余50%的股权发给CFO，或者选择将剩余50%未发放的股权终止，这往往会给公司人力资源管理造成较大的困难。但是目前，证监会在其出台的17号公告对这一问题进行了规定，即符合条件的企业上市之前所制定的股权激励计划可以在上市之后继续有效，具体内容我也会在后面详细阐述。

最后一个比较重要的关注点就是突击入股的问题。 简单来说，即公司应尽量避免在提交申报材料之前六个月内，发生资本层面的变动，因为新加入的股东会被视为突击入股，证监会会格外关注突击入股股东的入股价格、原因、资金来源，同时突击入股的股东也会面临36个月锁定期的问题。

2.1.2  股权激励可能涉及的锁定期限制

承接上一部分最后的内容，介绍一下员工比较关心的激励股权的锁定期这一问题。

对于一般员工而言，非董监高、实际控制人的普通员工，其所持的激励股权的锁定期为上市后12个月，即上市12个月后，普通员工即可转让该部分股份。持股平台如果在上市申请前6个月内突击入股，则该持股平台的锁定期为上市之后36个月。

如果公司的实际控制人是持股平台的GP，很该持股平台会被认定为受实际控制人的控制的企业，该持股平台所持有拟上市公司的股份在上市后也会锁定36个月，因此，实践中有的企业在上市之前会选择把持股平台的GP从实际控制人换成企业的其他员工，如工会主席等，避免持股平台被认定为实际控制人控制的企业锁定36个月。另外，公司的董监高在上市后也会受到每年25%减持的限制，即董监高在公司上市后每年只能减持所持有公司股份的25%。

2.1.3  17号公告对股权激励计划制定和执行的影响

证监会2018年第17号公告，即《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》这一规定是一个重大的突破，该公告主要解决两个问题， 第一个解决的问题是股东人数200人限制的问题 ，根据该规定，如果公司的员工持股计划符合一定的要求，则计算股东人数时，按一名股东计算人数，具体要求为，一、拟上市企业需为创新企业，17号公告里面并没有定义什么是创新企业，根据国务院稍早公布的《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（简称CDR试点意见），该规定对创新企业作出了一些定义，比如要求企业年收入不低于30亿，企业估值不低于200亿，满足该条件的可被认定为创新企业，对于绝大多数新兴行业企业实现这一标准相对比较困难，但是CDR意见中也留了一个口子，即营业收入快速的增长，拥有自主研发、国际领先技术，同行业竞争中处于相对优势地位的企业也定义为创新企业，因此未来我们可以观察并跟进相关部门对创新企业的进一步规定，同时关注主管部门的审核标准和尺度。

第二个要求就是 闭环原则 ，即17号文要求员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少锁定 36 个月，在上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。

综上，如果公司可以满足闭环原则及创新企业的标准，经过申请，即使激励人数超过200人，主管部门有可能会认定为一个股东。这一规定解决了前面我提到的人数问题，就是一万个人股权激励可能也不是问题了。当然，如果不符合闭环原则，如果能完成私募基金备案，也可以被认定为一名股东。

17号公告解决的第二个问题，就是上市之后希望上市前的股权激励继续有效的问题。 根据17号公告，如果企业希望上市前制定的期权激励计划在上市后实施的，则企业需要符合以下几个要求：

第一、行权价值原则上不低于最近一年经审计的净资产或评估值。

第二、企业全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本比例原则上不得超过15%。

第三、上市后认购股票的，应该承诺三年之内不减持，且在上述期限届满之后，董监高应该参照减持规定，每年转让所持有公司股权不超过25%，意味着在上市之前董监高所拿到这一部分的股票，可能需要锁定七年的时间。

2.2  境外企业（VIE）实施股权激励时要避免踩哪些上市的坑

总体而言，境外资本市场对上市前的股权激励接纳程度较境内更高，美国市场主要以披露为主，不管企业是用期权（ESOP）、RSU还是用受限股份权益进行激励，都可以在美国上市的，进行无缝对接，上市之前已经批准的股权计划，无论在上市时间点是否以授予，依然继续有效。

另外，在美国上市的企业， 上市之前一般会选择一个信托机构，在上市之后帮公司、员工处理员工行权、出售等一系列事宜。 香港地区的要求比美国严格一些，在上市之前已经授予的激励股权，上市之后仍然继续有效，但对于未授予的激励股权，上市之后需要符合香港关于上市公司股权激励的规则。

此外，员工参与境外上市公司股权激励的，需要适用外管局7号文即《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》的规定，该文与前面所讲的37号文的区别在于，7号文是上市之后适用的外管规则。

｜ 集团公司的子公司如何做股权激励 ？

3.1  架构设计

一般来说，在子公司层面进行股权激励比较常见且典型的股权结构设计为，境内企业持有子公司51%的股权，子公司的员工持有子公司49%的股权，但是这样的架构是存在一些问题的。

举一个例子，企业发生并购的情况下，员工持有子公司49%的股权在处理上可能会面临障碍，可能会发生员工不配合等一系列的问题，另外，根据《公司法》的规定，公司涉及的一些重大事项需要经过三分之二以上的股东同意的，因此，前面所述这些持有子公司49%股权的被激励员工理论上享有对子公司重大事项的一票否决权，如果采取该结构，直接让员工持有子公司49%的股权，可能会导致母公司对子公司无法实现控制，从而导致决策及运营困难等问题。

我们改进了前面所说的结构，母公司先设立一个子公司担任员工持股平台的GP，员工作为子公司的持股平台的LP，设立一个持股平台，这个持股平台（合伙企业）成为子公司49%的股东，通过这种架构设计，母公司便可控制子公司的管理权、投票权，收益权事实上也给到了子公司的员工，也实现了激励目的。 

3.2 转换机制的设定

关于子公司的股权激励，从法律架构搭建的角度， 我们建议大家重点关注转化机制设定的问题 ，即在子公司股权激励的层面上，公司要设定转化机制，让子公司的股权一定要有机会转化成母公司的股权，否则，当碰到重大资本事件的时候，在49%的小股东不配合的情况下，子公司的股权结构将处于一种不确定的状态。

因此我们强烈建议不管如何进行架构设计，子公司的股权要有一个可以转成母公司股权的机制，具体而言，可以设定转化的时间点、转化率等。 转化的时间点可以设定为如母公司董事会决定的时间，如果子公司和小股东不愿意接受这种情况，也可以约定公司IPO、并购等时间点；另外，就是设定转化率，转化率是最核心的问题，我们跟很多的企业探讨这个问题，到底子公司49%的股权值母公司多少股权？后来讨论下来，无非就几种判定的标准，要么是收入占比，要么是利润占比，要么是GMV占比，最后加一个兜底条款，董事会另行决定的比例，另外，对于转化率，我们建议一定要设定一个上限，尤其对于核心子公司的股东而言，因为理论上是存在子公司股东把子公司49%的股权转给了母公司，这些股东成为了母公司的第一大股东这样的可能性的。同时， 我们建议在设计时尽量要把转换的选择权应保留在母公司的层面上。

4  “为什么我拿股权出来做激励，但没有达到激励的效果”

跟很多创始人讨论后总结下来，我们认为产生这个问题的主要原因在于不透明，其实就是价值感的问题，员工感觉不到激励股权的价值。

具体来说，产生这个问题第一个原因就是持股份额、股权价格不透明，员工经常会说这个股权激励协议签完后，到底拿到的激励股权有多少、值多少都不清楚。

第二就是制度的不透明，经常会有员工说他们认为企业给员工埋了很多坑，协议里面约定了很多股权回购的条款，员工感觉拿不到公司真正的股权。

因此，如何去打消员工这种不透明感？如何去增加价值感？ 我们的建议是能透明的尽量透明 ，举例来说，比如价值我们是可以透明的，这一轮估值一个亿的美金，员工在公司拥有一个点的激励股权，就值一百万美金，这是可以和员工讲的。当一年之后，公司进行了下一轮的融资，公司估值翻了三倍，一百万美金变成了三百万美金，对员工的激励效果会更加显著。如果员工有一天想跟企业去递交辞呈的时候，员工发现自己的激励股权上有300万美金的账面价值，可能那个时候员工所做出来的决定，也会更加谨慎。

我们很多年前曾从保密的角度建议过企业尽量不把激励股权的价值及回购机制告诉员工，但现在我们会建议企业尽量的透明，越透明越能够起到激励的效果，越能让员工感受到价值感。