新三板企业从拟挂牌到转板的深度解读

　 一、新三板挂牌的法定条件及解读

　　 (一)新三板挂牌的法定条件：

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第2.1条之规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统(以下简称为新三板)挂牌条件为：

1、依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算;

2、业务明确，具有持续经营能力;

3、公司治理机制健全，合法规范经营;

4、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规;

5、主办券商推荐并持续督导;

6、全国股份转让系统公司要求的其他条件。

《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》：业务明确、产权清晰、依法规范经营、公司治理健全，可以尚未盈利。

　　 (二)具体要求

1、依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算

依法设立，是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。申报挂牌时，要依法存续，经过年检程序。

　 (1)公司设立的主体、程序合法、合规。

1)国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。

2)外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

3)《公司法》前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

国有股、外资股的设置必须由有权部门出具批复，券商、律师应确认出具批复的部门有权出具该类文件

　　 (2)公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。

1)以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

2)以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

3)公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

存续两年是指存续两个完整的会计年度，即1月1日起至12月31日止。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。

特别提示：若以评估值进行调账，则业绩不能连续计算，只能从改制基准日起算两个完整的会计年度。

2、业务明确，具有持续经营能力

关于本条，原来的《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法(暂行)》(已废止)中规定是主营业务突出，主营业务突出与业务明确来比，应该说老的规则对公司提出了更高的要求，但在股转系统新挂牌规则的修订过程中，把此标准相对降低了。

(1)业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

(2)公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

(3)公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。

(4)公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

　　3、 持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。

(1)公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。如企业只有偶发性交易事项则不适合挂牌。收入确认是审核重点。

(2)公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号?a?a持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

(3)公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

4、公司治理机制健全，合法规范经营

(1)公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层(以下简称“三会一层”)组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。

(2)合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。

(3)开展业务需主管部门许可的，应取得这类许可或资质。

(4)企业申请挂牌前36个月不能有违法发行股份的情况。

(5)公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。(以券商和律师的认定为主)。

(6)控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：(1)控股股东、实际控制人受刑事处罚;(2)受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重;情节严重的界定参照前述规定;(3)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

总的原则是：不强制要求企业在申报时提供环保、质检、安监等官方证明或核查文件，但需要企业日常经营应符合相关法律法规的要求，并做好相关信息披露工作。

(7)现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形;

(8)控股股东和实际控制人近2年不能违法。对于实际控制人变更可以有条件接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。

公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。实际控制人占用公司资金的必须归还，资金占用的视具体情况进行整改或提出改进措施，但应披露信息。

公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。大额或账龄较长的备用金应专门说明，且企业要求有专门管理制度。

对于IPO的企业来讲，同业竞争是红线，不能碰;关联交易是黄线，要规范。新三板挂牌的企业当然不能像上市公司一样严苛的要求，但公司和控股股东、实际控制人之间尽量不要有同业竞争。如果有相同或相竞争的业务，就要剥离、要停止、要规范。另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。但对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO企业放的更宽，同业竞争不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。

　 5、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规

(1)股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

1)公司的股东之间或者股东与非股东之间不存在股权纠纷包括股东权纠纷、股权转让纠纷;

2)申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。

3)申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

　　案例索引：现实当中比较常见的问题是股份代持现象，例如：张三和李四分别出资40万元和60万元成立A公司，但张三最高学历是初中毕业，为了使A公司对外树立高科技企业形象，张三借用他的表弟王五理科博士的学历背景，在工商登记材料上将A公司40万元出资登记在王五名下，另外 60万元登记在李四名下，张三的股东身份在工商登记材料上没有记载。这样王五实际上是代替张三持有 A公司40万元出资。如果出现 A公司这种股份代持现象，就会被认定为股权结构不清晰，权属不分明，需要在申请挂牌之前消除股份代持现象。

股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如有)程序，股票转让须符合限售的规定。

5)公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：

最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券;

违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。

6)公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的有关规定。

在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规;企业在区域市场挂牌的，申请新三板应停牌，新三板可以挂牌的区域市场应摘牌。

公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。

6、主办券商推荐并持续督导

新的挂牌规则将中介机构的作用提到一个非常高的位置上，包括，若一定期限内无主办券商为挂牌公司续督导，则将会做出终止挂牌的处理。

(1)公司须经主办券商推荐，双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》。

(2)主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。

主办券商内核机构根据项目小组的申请召开内核会议。每次会议须七名以上内核机构成员出席，其中律师、注册会计师和行业专家至少各一名。内核会议应对是否同意推荐申请挂牌公司股票挂牌进行表决。表决应采取记名投票方式，每人一票，三分之二以上赞成且指定注册会计师、律师和行业专家均为赞成票为通过。主办券商应根据内核意见，决定是否向全国股份转让系统公司推荐申请挂牌公司股票挂牌。决定推荐的，应出具推荐报告。

　　 二、挂牌中重点关注的法律问题及解决方案

1、主体资格问题

设立程序合法合规：即拟申请挂牌企业在最初设立以及后期改制为股份有限公司时要注意严格按照《公司法》、《公司登记管理条例》等相关法律法规的规定进行，履行必要的验资、资产评估、审计等法律法规以及规范性文件规定的法定程序。

特别提示：涉及国有股权或者国有资产的审批、资产评估等相关问题;

外商投资企业的设立是否履行了必要的主管部门批复文件，同时要求券商、律师出具批复的部门有权出具该类文件进行确认

　　案例索引：光电高斯(430251) 《审查反馈意见通知书》重点问题之 9?°请公司确认公司设立及改制时，第二大股东光电集团所持公司股份是否须履行相关国资备案程序，如需要，请补充提供相关国有股权设置批复文件;关于其程序完备、合法性，请主办券商及律师核查并发表意见。

律师对公司在设立及改制过程进行了详细说明，并就光电集团对上述程序所履行的相关程序、决议、书面文件进行了核查，并与《企业国有资产法》、《公司法》的相关规定进行逐一论证，证明其程序完备、合法有效。

　 2、股东适格：即要求公司的股东不存在相关法律法规规定不得或限制成为企业股东的情形

如公务员、国有企业领导人员、证券公司从业人员、职工持股会和工会、事业单位(大学、研究所)、县以上妇联、共青团、文联以及各种协会、基金会、会计师事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所、外商投资性公司或者个人。

　　案例索引：【随视传媒】 反馈意见一：公司存在境外公司或个人通过境内公司间接持有公司股权的情况，公司业务领域是否存在属于限制外商投资或再投资的情形。

　　顾问律师对公司间接持有公司股权的境外公司或个人进行了详细说明，并就公司的业务领域与《外商投资产业指导目录(2011 年修订)》进行逐一比对，详细论证了外资股东投资该公司不属于限制投资或再投资的业务领域。

【网动科技】有外籍股东未申请设立外商投资企业：公司设立时股东马滨系澳大利亚国籍，后进行规范，马滨退出，工商部门出具说明，股东出具承诺。

【捷虹股份】关于职工持股会的形成、演变及退出过程

　　顾问律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明，并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见，认为持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第二章第 2.1 条第(四)款股权明晰、股份发行转让合法合规的挂牌条件。

对于中捷农场设立捷虹股份前身的国有资产出资的来源以及国有股权退出的相关程序，顾问律师对中捷农场的历史、公司历史上的两次增资和国有股权退出的详细情况进行说明，并就上述程序是否符合《企业国有资产监督管理暂行条例》进行了论证，认为沧州市国资委对辖区内的国有资产管理和转让相关事宜进行确认，其主体是适格的。

3、出资方式合法合规

即公司股东出资方式、程序、比例均符合公司法等相关法律法规的规定履行了必要的程序。出资方面的问题主要体现在无形资产出资上。企业历史上验资报告如果没有，则要提供银行进账单。

(1)关于无形资产出资的规定：股东用于出资的资产可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，现金出资比例不得低于注册资本的30%;

(2)关于无形资产出资的现状。

高新技术企业以无形资产出资的情形大量存在，相当部分企业存在无形资产出资不实的情况。无形资产出资方式在科技型企业中非常常见，因为大多数科技型企业都由专业技术人员创办，设立时普遍会采用技术出资的方式。目前主要问题有：公司设立时，如股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资，而该项技术出资与原单位之间存在权属纠纷。公司设立后增资时使用公司享有权利的技术作为股东增资，属于出资不实。高估无形资产价值，评估出资的无形资产价值明显过高。用于出资的无形资产对公司经营没有任何价值。

　　案例索引：【和隆优化(430290)】一、重点问题 1、2004 年 8 月有限公司成立时，股东于现军以非专利技术“高炉热风炉全自动化燃烧控制”出资，评估值为 506 万元。(2)截至公司改制时，上述无形资产虽已摊销完毕，但若存在出资不实情形，相关摊销金额影响累计未分配利润，进而影响改制时点净资产的真实性和充实性。

顾问律师详细说明了于现军以非专利技术“高炉热风炉全自动化燃烧控制”出资和隆优化有限时经过了有资质的评估机构进行评估，评估价值取得了公司届时全体股东的确认，并依法办理了财产转移登记手续，出资程序符合当时主管部门规范性文件的相关规定，合法有效。同时依据最高法的司法解释对如果公司股东以符合法定条件的非货币财产出资，即使在出资后存在贬值的客观情况，只要该贬值是因为市场变化或其他客观因素导致的，也不应认定股东出资不实，股东不承担补足出资的责任。根据于现军向本所律师提供的说明，其用于出资的“高炉热风炉全自动化燃烧控制”未能实现预期的价值是由于市场变化等不可控制的客观原因造成的，并不存在出资时的出资评估价值过高的问题。

　 4、无形资产出资问题的解决

出资不实是企业上市过程中的硬伤，在挂牌和上市前必须采取相应的措施予以规范解决。对于挂牌新三板而言，解决出资不实的主要措施有：

(1)无形资产出资比例过高的问题。有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，不符合法律规定，那么在实际处理时：无形资产的比例已经低于规定比例，则只需要出具书面材料向监管部门说明;有可能的情况下，还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见，说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大。这样监管部门一般都会认可，不会成为挂牌障碍。

(2)无形资产的权利瑕疵问题。如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响。

(3)无形资产评估问题。如果企业设立时对出资的无形资产未作评估，或评估价格不实，那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估，对于评估低于出资的部分，由责任股东以货币形式予以补足;评估高于出资的部分，则归公司所有。为避免日后出现纠纷，无责任股东还要同时出具免责说明书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。

(4)出资不实问题。一般通过补足出资的方式处理，补足出资后即可挂牌;也可进行减资。但是对于申请上市的企业而言，补足出资后，还要根据出资不实的部分占注册资本的比例规范运行相应的时间。

(5)出资不当问题。可采用出资置换的方式用现金置换相应的不当出资。

类似案例还有如：奥尔斯(430248)、今日创(430247)、联动设计(人力资源、管理资源出资430266)

　 5、股份代持： 股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

(1)对待代持的态度：目前，对于公司上市时存在的股份代持，证监会的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，一是因为《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，如存在代持，将有可能导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定;二是代持将有可能使公司股东超过200人;三是代持可能隐藏违法犯罪，可能产生腐败。为此，证监会官员明确表态：员工持股进行代持的，除了有特殊政策，否则不被允许上市。特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有关批文;另一方面指中国平安等因股权结构拿到特批的员工持股案例，其他情况均需在上市前进行清理。

特别提示：2011年发布的公司法司法解释三正式承认了实际出资人的权利。

案例索引：【联宇技术】一、关于桂子胜、桂勇、桂子荣等三人持股情况

　　顾问律师对上述三人是否存在股份代持的情形进行了说明，武汉宏博源投资有限公司受让股份公司股份时足额支付了 944 万元股份转让款，该款项中的 500 万元为其自有资金，该款项中的 444 万元为向股东桂子胜的借款;桂子胜直接受让股份公司股份时足额支付了股份转让款，该款项为其自有资金。对于前述款项桂子荣未提供资金支持。

据此，律师认为，武汉宏博源投资有限公司、纽英伦商务咨询(武汉)有限公司以及桂子胜直接持有的股份公司股份真实、有效，桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在代持股份的情形。

　　【神州云动】2008 年9 月4 日有限公司设立时名义股东杨清利的全部4 万元出资及2010 年1月20 日公司增加注册资本时杨清利认缴的90 万元新增注册资本均为受孙满弟委托而出资。杨清利系孙满弟岳父。2012 年2 月8 日，名义股东杨清利将其所持有限公司所有股权转让给孙满弟，恢复了孙满弟真实股东身份，股权代持关系解除。

上市前对于发现的代持，解决的思路：一是让企业进行整改，让实际出资人复位。整改时，很多保荐机构会让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时要录音、录像，让名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题，与企业和保荐机构无关;有时还会要求企业实际控制人也出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任。最后，由保荐机构出具整改意见。保荐人需将上述材料置于申报材料当中，并在招股书中引用和说明。二是股份转让，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人。三是请求司法确权。根据这一司法解释，对于可能产生争议的代持，可提前通过法院判决的方式在上市前就真实股东的身份予以确认。

《公司法》第五条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。即公司不得存在以下情形：

(1)行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。

(2)重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外;被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。

(3)公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

(4)企业申请挂牌前36个月不能有违法发行股份的情况。

案例索引：【连能环保】反馈问题：请主办券商和律师补充核查公司生产经营是否符合环境保护的要求。

龙能自动化尚未按照法规的要求办理环评，但其目前所实施的项目内容、项目性质、规模、项目采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施与连亮自动化环评批复中的内容基本相似，且未出现对周边环境污染情况。龙能自动化出具了关《关于及时办理环评手续的承诺》，承诺尽快办理环评手续。公司实际控制人出具了《关于公司环评事项的说明》，承诺督促龙能自动化、连亮自动化及时办理完毕环评手续。若连能环保科技其及下属公司因上述事项而遭受任何罚款、违约赔偿金及其他经济损失时，由本人负责赔偿连能环保科技其及下属公司的全部经济损失。最近两年，股份公司、子公司连能机电科技、子公司龙能自动化及其控股子公司连亮自动化没有受到有关环保方面的行政处罚。

　　律师认为，子公司龙能自动化尚未办理环评手续、龙能自动化控股子公司连亮自动化已经取得环评批复但未办理完毕环评竣工验收手续，存在瑕疵。但最近两年，股份公司、子公司连能机电科技、子公司龙能自动化及其控股子公司连亮自动化没有受到有关环保方面的行政处罚。同时，连亮自动化已经在积极办理中，预计于 2013 年内完成验收。龙能自动化出具了关《关于及时办理环评手续的承诺》，承诺尽快办理环评手续。公司实际控制人出具了《关于公司上海市捷华环评事项的说明》，承诺督促龙能自动化、连亮自动化及时办理完毕环评手续。若连能环保科技其及下属公司因上述事项而遭受任何罚款、违约赔偿金及其他经济损失时，由本人负责赔偿连能环保科技其及下属公司的全部经济损失。因此上述问题不会对公司本次挂牌构成实质性障碍。

案例索引2：【捷虹股份】四、关于公司是否需要取得工业产品生产许可证、环保、安全生产方面的情况

顾问律师对公司是否取得经营范围内所必需的行政许可、行业许可证书等进行了详细说明，并就公司取得相关证书的时间、许可范围、许可证书有效期间予以图标列示。

案例索引3：【随视传媒】反馈意见二：公司通过互联网采集相关数据的行为是否符合现有法律、法规针对互联网用户个人信息保护的相关规定;未来公司运营是否会受到对互联网用户个人信息保护法律、法规变化的影响。

顾问律师认为公司的业务领域主要为互联网广告数字营销和技术服务，公司不属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》提及的互联网信息服务提供者，因此前述规定并不能直接适用于公司。另外，公司通过互联网采集的数据主要由互联网信息服务提供商提供或公司经互联网信息服务提供商同意主动收集，为数据的间接收集和使用方，直接的数据收集方和记录方为互联网信息服务提供商，其应当遵守《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》关于个人信息收集的相关规定。公司目前收集的用户数据，并未涉及个人敏感信息，且为批量分析使用，不针对某特定主体，也不会指向某特定主体。

综上所述，律师认为，公司通过互联网采集相关数据的行为符合现有法律、法规对互联网用户个人信息保护的相关规定。

　　案例索引4：【倚天股份】重点问题 2、2012年 11 月 25 日，公司因在未办理营业执照的情况下，擅自从事云母带生产活动，收到霸州市工商行政管理局行政告诫书，公司于 2013 年 2 月取得设立霸州分公司的《营业执照》。请律师对上述 事项核查并对公司的生产经营是否合法合规发表明确意见。

　　回复称：由于有限公司设立初期内部治理不规范，管理人员对相关规章制度不了解，认为霸州工厂只是生产基地没有销售经营活动，因此在未办理分公司工商登记的情况下进行了生产活动。2013 年 3 月 15 日，霸州分公司取得霸州市工商行政管理局出具的《证明》，除 2012 年 11 月25 日收到行政告诫书外，无其他因违反工商行政管理法律法规 受到处罚记录。并认为行政告诫书系行政管理机关对违反行政管理法律、法规、规章的轻微违法行为或不宜直接作出行政处罚的违法行为，督促当事人改正而作出的行政训诫或建议，公司收到行政训诫不属于重大违法违规，并且公司在规定期限内完成工商备案手续。截至本补充法律意见书出具之日，不存在重大违法违规，对公司本次挂牌不构成障碍。

三、公司规范运行问题

申请挂牌公司在规范运行方面可能存在问题的情形：

(1)公司三会的有效运行问题：公司三会一层是否有效运行

(2)董监高的任职资格问题：资格瑕疵

(3)行政处罚问题：是否存在重大违法违规行为

(4)企业劳动人事问题：劳动合同的签订、五险一金的缴纳

(5)公司各项制度是否健全，内部控制制度是否有效实施等等相关问题

1、三会运行的有效性问题

案例索引：【盛世光明】关于公司三会召开及职工监事履职情况

律师在补充法律意见书中对公司三会运行情形及监事履职情况详细说明，历次股东大会、董事会及监事会的召集和召开程序，出席会议人员的资格、召集人资格、会议议案的提出和审议及会议表决程序和表决结果等事宜，均符合《公司法》等法律、法规、规范性文件及《公司章程》的规定，会议内容合法、有效。

2、董监高的任职资格问题：

(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;

(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿;

(6)被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;

(7)最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;

(8)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

　　案例索引：【锐创信通】刘志春于 2000 年 6 月至 2003 年10 月任海军工程设计研究局工程师。2003 年 12 月创办有限公司。请主办券商补充核查刘志春与原单位是否存在竞业禁止方面的约定，公司登记的软件著作权，使用的技术是否侵犯原单位权利，是否存在纠纷或潜在纠纷。请律师补充发表意见。

　　顾问律师对该问题进行详细核查，刘志春与海军工程设计研究局不存在竞业禁止方面的约定。2003 年 12 月刘志春创办北京锐创信通科技有限公司时，刘志春与海军工程设计研究局不存在工作、人事、工资待遇等方面的关系。公司目前具有的软件著作权、使用的技术，不存在侵犯海军工程设计研究局等其他单位或个人的权利情形，也不存在纠纷或潜在的法律风险。

【拓川股份】董事、高管亲属任公司监事

公司董事刘柏荣为公司控股股东、董事长兼总经理刘柏青之弟;公司监事马小骥为董事兼副总经理马捷之子;公司监事刘绵贵为公司董事长兼总经理刘柏青之姐夫，为董事刘平之父。为了保障公司权益和股东利益，确保监事及监事会有效履行职责，公司建立了相应的治理机制;《公司章程》明确规定了监事及监事会的职责、权利和违法违规处罚机制，同时公司制定了《监事会议事规则》、《关联交易管理办法》等制度，要求公司监事严格按照有关规定监督董事及高级管理人员的行为，并建立了关联监事回避表决机制。

　 3、是否存在重大违法违规行为

　　案例索引：【连能环保(430278)】税务罚款及滞纳金问题：上海市金山区国家税务局因公司丢失上海市40K收据50份的罚款1000元，因数额较小，且公司已经实际缴纳，并未造成严重不利后果。在对于公司因报税员未能及时报税而延期纳税，2011年缴纳了滞纳金885.38元，2012年缴纳了滞纳金38,429.86 元。公司在期限内补缴了税款、缴纳了滞纳金，并未受到行政处罚，也未造成其他严重不利后果。同时，公司出具了《关于税收滞纳金、税务罚款、支票罚款等情况说明及承诺》，承诺做好报税工作，严格按照法律法规的要求及时进行纳税。故均不属于重大违法违规。

　　银行罚款问题：公司在 2012 年期间，因账户内余额不足开具支票而被中国人民银行上海分行处认定为签发空头支票并依据《票据管理实施办法》第三十一条的规定“签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额 5%但不低于1000 元的罚款;持票人有权要求出票人赔偿支票金额 2%的赔偿金”处以罚款 87,544.38 元。该处的银行罚款 87,544.38 元属于行政处罚。律师认为，银行罚款系因公司资金紧张及因股份制改制后账户名称变更导致资金未能及时入账而致，并无骗取财物的目的，公司已缴纳了罚款，并未造成严重不利后果。故上述处罚不属于重大违法违规行为。

　　【布雷尔利】2012 年 9 月，北京市工商局石景山分局出具京工商石处字(2012)第 208 号《行政处罚决定书》，认定公司利用互联网作引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争行为，并作出责令停止违法行为，消除影响，并处以50,000 元罚款的行政处罚。2013 年 4 月，北京市工商行政管理局出具证明文件，认定布雷尔利公司上述行为不构成重大违反工商行政管理法律、法规的行为。请公司补充提供上述(2012)第 208 号《行政处罚决定书》以及 2013 年 4 月北京市工商行 政管理局出具的证明文件。请主办券商及律师对其是否构成挂牌障碍发表专业意见并在公开转让说明书中补充披露。

　　回复：公司收到《行政处罚决定书》后，立即删除了广告宣传网页上的相关信息，并按期缴纳了罚款。2013 年 4 月 15 日，北京市工商局出具文件认定布雷尔利的上述行为不属于重大违反工商行政管理法律、法规的行为。鉴于布雷尔利上述行为未造成严重后果，并积极进行整改，消除了不利影响，且北京市工商局对本次行政处罚已作出不属于重大违法行为的认定，本所律师认为，上述行政处罚不构成本次股票挂牌转让的法律障碍。

　 4、企业劳动人事问题：

　　 (1)公司员工与劳动人事方面的要求主要有：

1)与全体员工签订书面劳动合同，依《劳动法》、《劳动合同法》及劳动相关法律法规执行工时、加班工资、劳动保护、职业病防治等制度;

2)依法足额为全体员工缴纳五险一金;

3)取得劳动与社会保障部门、住房公积金管理部门出具的企业近三年无违法违规证明文件;

　 (2)审核态度：

历史问题可以历史的判断和认定，但不能影响发行条件(如追缴社保、公积金发行人不能满足3年连续盈利要求;存在重大违法违规情形)

　　案例索引：【连能环保】社保滞纳金问题：公司因资金紧张未能及时缴纳 2012 年 9 月社保保险金。公司于2012 年 11 月补缴了上述社保保险金，并缴纳了滞纳金1,998.43 元。该处滞纳金不属于行政处罚。

《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。律师认为，上述滞纳金因数额较小，且公司在期限内补缴了社保、缴纳了滞纳金，并未受到行政处罚，也未造成其他严重不利后果。故不属于重大违法违规为。

空调押金问题：请公司说明收取员工空调押金的具体内容。请主办券商和律师核查公司是否存在违反劳动法规的情形，并发表意见。

　　律师核查及公司提供出具的《关于空调押金的说明》，核查到公司为方便员工租房，将公司租赁的部分房屋免费提供给员工居住，作为员工福利。后在公司有关员工提议由公司在上述房屋中安装空调，公司接受了员工建议，为员工宿舍统一安装了空调。为督促员工妥善使用、维护好上述空调，公司对有关员工收取了空调押金，并在其不再居住员工宿舍时退回。如空调有毁损时，则扣除部分金额。公司已于 2013 年 6 月 13 日将空调押金退还给相关员工。《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。律师认为，公司收取空调押金的行为不属于《劳动合同法》第九条规定的情形，并不存在违反劳动法规的情形。

　 5、企业内部控制制度是否有效运行，是否存在被大股东占用资金、违规担保等等相关情形

案例索引：【光电高斯】公开转让说明书披露公司在2011年向天津光电高瑞电子有限公司借款形成其他应付款180万元，天津光电高瑞电子有限公司在2012年注销，公司己经将此其他应付款项归还。请公司说明并补充披露：(1)报告期与关联方资金往来的余额、发生额;(2)上述资金是否支付资金占用费、是否存在利益输送的情形;(3)公司内部资金控金控制度有效性。请主办券商、律师核查并发表明确意见。

回复：律师对上述光电高斯与关联方资金往来的余额、发生额的情况进行了详细说明，认为因北京华旗数码实验室有限公司欠光电高瑞公司的货款24万元，由于光电高斯和光电高瑞的股东相同，因此就该笔债权光电高斯与光电高瑞之间进行了债权转移，故光电高斯在应收账款中体现并支付给光电高瑞。上述光电高斯占用光电高瑞资金，没有向光电高瑞支付任何资金占用费，因此律师认为，不存在关联方向挂牌公司进行利益输送的情况。经律师适当核查，光电高斯在有限责任公司阶段，存在内控制度不完善的情况，变更为股份公司后，光电高斯加强了内部控制制度和财务制度，并建立了关联交易管理制度，重视健全公司治理结构以杜绝类似问题的发生。

6、对外担保问题

(1)公司应严格控制对外担保，建立健全相应的公司内部控制制度;

(2)控股股东或实际控制人不得强令公司对外提供担保;

(3)公司对外担保等事项应符合法律法规和公司章程。

　 7、独立性问题：

现有文件中尚未有直接的规范对新三板的独立性作出要求，但是参照企业上市的要求，新三板的也应具有独立性，主要表现为5方面：公司应在资产、人员、机构、财务、业务等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

(1)判断公司业务的独立性

(2)判断公司资产的独立性

(3)判断人员独立性

(4)判断财务独立性

(5)判断机构独立性

对于公司的独立性方面，无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业，都无法回避两个重要的问题：关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都涉及到发行主体利益问题，进而直接关系到中小股东的权益问题。

关联交易：关联交易是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及他们的家属和上述各方所控股的公司。

法律及主管部门对于关联交易的态度：相关部门对于公司上市中关联交易的基本态度是减少和规范。现存的关联交易必须符合以下条件：一是实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允;二是在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定;三是在数量和质量上不能影响到公司的独立性。总的说：公司应尽量减少并规范关联交易，关联交易价格应该公允。公司不应通过关联交易制造或转移利润，也不应将关联交易非关联化。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。

　　关联方的认定及关联交易：根据《全国中小企业股份转让系统 挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十一、三十二条的规定，关联交易系指?°挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项?±，挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。

对于关联方的认定，目前的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则定即可，可不参考IPO标准。

　 关联交易的处理：

公司在挂牌上市前，需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌。

第一，对关联交易涉及的事项进行重组。

第二，将产生关联交易的公司股权转让给非关联方。

第三，对关联企业进行清算和注销。如果关联企业已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司产生障碍或不良影响，则可考虑将该关联企业进行清算、注销。

第四，对于无法避免的其它关联交易，应当做到定价公允、决策程序合规、信息披露规范

案例索引：【乐升股份(430213)】如实披露，包括关联交易情况、产生的原因、定价机制、合规性等，并与同行业公司对比毛利率以证明关联交易价格的公允;作重大风险提示;关注公司治理的完善情况。

【天津宝恒(430299)】报告期内使用关联企业的商标：目前公司所使用的商标为公司关联企业宝恒自控申请并所有，报告期内公司与宝恒自控签署并执行《商标使用许可合同》，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。目前，公司已经与宝恒自控方面达成一致，宝恒自控将其商标无偿转让予公司，公司正在办理商标转让过户手续。

【佳星慧盟(430246)】挂牌前归还借款，未要求收取资金占用费：因刘波任公司副总经理，为公司高级管理人员，北京朝瑞博科技有限公司与公司构成关联方。北京朝瑞博科技有限公司曾因资金周转紧张向公司及其全资子公司拆借资金，借款双方未约定借款利息。2011年共借款175万元，截至2012年12月31日，上述款项已经还清。

同业竞争

(1)同业竞争概念

所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

(2)法律和主管部门关于同业竞争的基本态度

在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。

同业竞争的认定：就同业不竞争的问题，从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：

①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。

②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。

③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

(2)有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争

鉴于公司上市时同业竞争的绝对不可存在性，公司对于已经存在的同业竞争，有关主体必须在申请上市前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。

　 同业竞争解决之对策

(1)将同业竞争的公司股权收购到发行人或称为发行人的子公司

(2)由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方

(3)直接注销同业竞争方

(4)签订市场分割协议，合理划分发行人与竞争方的市场区域

(5)将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营

(6)多角度详尽解释同业但不竞争

对于同业竞争审核态度是：同业竞争不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。

案例索引：【联动设计】请公司补充披露衍新电力近两年实际经营情况，请主办券商、律师核查并发表意见，并核查其与公司是否存在同业竞争

　　顾问律师对衍新电力的经营范围进行了详细阐述，并说明其虽处于开业状态但并未开展销售产品等情况，其2011年、2012年度无营业收入，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺，不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会 通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。因此，律师认为，衍新电力与股份公司不存在同业竞争。

【天津宝恒】恒鑫阀门、宝恒自控在经营范围、业务类型方面与公司较为相近，出于避免同业竞争的考虑，恒鑫阀门在2012年公司股份制改制期间进行了资产清算，停止了与公司之间的关联交易，其相关业务、人员及资产也已转移到公司。截止本说明书签署之日，恒鑫阀门已办理工商注销手续。此外，报告期内宝恒自控已停止一切经营业务，截止本说明书签署之日，宝恒自控已发布注销公告，公司实际控制人承诺相关注销手续在其将?°宝恒?±商标转让给公司后将尽快予以办妥。

案例索引：【倚天股份】公司董事、副总经理兼销售部负责人胡雪莲兼任海升伟业经理，请律师补充核查胡雪莲在海升伟业任职和履职情况，就其兼职是否符合《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条关于公司董事、高管忠实和勤勉尽责的规定发表意见。请胡雪莲就避免和解决同业竞争问题提出相关解决措施并做承诺。

经律师核查，北京市海升伟业线缆有限公司经营范围为销售机械设备、五金交电、金属材料、化工产品(不含一类易制毒化学品及化学危险品)、劳保用品、装饰材料、建筑材料、塑料制品;建造建筑材料(粘土砖除外)、电线电缆(仅限分支机构经营)。该公司主营业务为销售电线电缆，胡雪莲现任该公司担任监事，除此以外无其他任职。

　　律师认为，公司与北京市海升伟业线缆有限公司不存在同业竞争，根据《审计报告》截至2012 年12月 31日，公司与北京市海升伟业线缆有限公司未产生关联交易，公司董事、副总经理兼销售部负责人胡雪莲兼任北京市海升伟业线缆有限公司监事职务，不存在同业竞争、自我交易的情况，符合《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条关于公司董事、高管忠实和勤勉尽责的规定。

　 8、其他问题之重要提示：资产业务重组问题

　 (1)资产业务重组的意义

资产业务重组是指在拟上市股份公司设立前及设立之后，通过股权重组和资产整合，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合，使其符合上市发行的规范要求，形成具有股权关系清晰，业务体系完整，直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。因此，重组是公司成为一个合格上市发行主体的第一步，也是企业上市成功与否的关键，它将公司存在的许多历史问题和上市的隐患进行调整与规范，为日后企业上市发行股票打下更为牢固的基础。

(2)改制重组应达到的标准

1)股权关系清晰，不存在法律障碍，不存在股权纠纷隐患。不能存在委托持股、信托持股以及工会、职工持股会作为公司股东的情形。

2)主营业务明确，通过整合主营业务形成完整的产、供、销体系，最大限度地提高资本利用效率，形成核心竞争力和持续发展的能力，避免同业竞争，减少和规范关联交易。

3)建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。

4)形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。公司改制时将主要经营业务进入股份公司时，与其对应的土地、房产、商标及其他工业产权、非专利技术必须同时进入股份公司，做到资产完整、业务独立、人员独立、财务独立、机构独立。

5)建立健全财务会计制度，会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规的要求。

6)建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果。

　　 (3)资产业务重组的主要方法

　　 1)资产业务转让。 可将与企业存在关联关系可能影响企业挂牌上市的资产业务转让给与公司不构成关联关系的其他企业或个人;可将与主主营业务无关的部分资产出售给其他企业、个人;可将企业或负债转让给其他企业、个人。

　　 2)资产业务收购。 可将与公司业务有关的公司外的资产业务进行收购，使其成为公司或合并报表范围的子公司的资产和业务，以解决公司业务能力或关联交易以及同业竞争问题。

3)换股合并。 股东或他人将其在另一企业的股权作价投入改制企业。这种方式属于新增资本投入的权益投资，多见于部分改制为股份有限公司的登记。

　　 4)债权转股权。 企业改制时，在征得其他股东同意的基础上债权人可将其债权转为对企业的投资。其本身由企业的债权人变为企业的股东。但银行金融机构，验资、评估等中介机构等不具备投资主体资格的债权人不能债转股。

　 9、信息披露的原则及细节问题

　 (1)挂牌时信息披露的一些要求

1)重点阐释行业风险、业务模式等企业个性的东西，如果企业确有其特色，相关信息披露内容可在符合基本披露原则的情况下个性化。

2)公开转让说明书中披露与企业业务特点相关的会计政策即可，不需要全部照搬审计报告。

3)企业有外协业务的要做好披露工作。

　　 (2)挂牌时融资

1)挂牌时申请融资的，可披露融资内容。

2)挂牌过程中投资者不适用投资者适当性管理的规定。

3)下一步股转公司会推出挂牌企业融资的服务专区业务。

　　 (3)定向增发问题

1)新增股份不强制限售，自愿限售，中登不登记，券商做好督导工作。

2)募集资金不必盈利预测、不用详细分析用途。

3)定增材料齐全申报后15个工作日出函。

4)定增价格可协商或询价。

5)老股东优先配售权必须落实，除非老股东书面申明放弃。

6)核心员工认定程序必须合法。

7)股份激励措施如定价不公允，可能要适用会计准则中股份支付的规定。

8)一次核准多次发行的模式只适用于证监会核准的定增，不适用于豁免模式。

　　 (4)股份锁定及解除限售

1)董监高辞职要锁定股份。

2)董监高每年解限售在每年1月办理。

3)董监高新增股票在3个工作日内办理。

4)董监高离任在离职生效后2个转让日内办理。

四、新三板挂牌企业转板问题

对挂牌公司转板的需求，新三板将坚持开放发展的市场化理念，充分尊重企业的自主选择权，企业根据自身发展的需要，可以自主选择进入不同层次的资本市场。

关于转板的条件，按照《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》的精神，全国股份转让系统的挂牌公司可以直接转板至证券交易所上市，但转板上市的前提是挂牌公司必须符合《证券法》规定的股票上市条件，在股本总额、股权分散程度、公司规范经营、财务报告真实性等方面达到相应的要求。

具体的转板制度尚需进一步配套制订，我们也将拭目以待。