数字竞争：存量竞争时代仍需坚守合法竞争底线

编者按：在2020年1月11日腾讯研究院主办的第三届“科技向善”年度论坛法律政策分论坛“良法善治——数字社会治理”上，腾讯研究院第四次发布了互联网法律政策年度报告《数字变革与治理创新：2019年全球互联网法律政策观察》。报告涵盖网络平台治理、数据治理、网络版权、 数字竞争 、未成年人网络保护、互联网金融、 人工智能 治理、区块链治理、法律科技等九大专题。

文章转载自腾讯研究院，经亿欧编辑发布，供业内人士参考。

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数字竞争：

存量竞争 时代仍需坚守合法竞争底线

伴随5G、大数据、人工智能以及云计算等新技术的快速发展，数字经济时代各领域的商业逻辑和竞争格局处于持续的变化更迭之中。回望2019年数字竞争整体状况，可以总结出以下几方面的基本态势。第一，数字经济领域的用户规模和用户时长增速继续放缓，存量竞争格局更加明显。第二，行业在位企业高度重视既有用户和流量资源的维护，不断创新和完善商业模式以保持自身的竞争优势；第三，各领域新崛起企业在利用新技术、新模式开拓增量市场的同时，也积极投入到存量市场的竞争之中。由此而来，相较于互联网流量红利普惠时代平稳的行业竞争局面，当下数字领域的竞争愈发激烈，并出现了一大批直接关乎行业持续发展的重大案件。但与“3Q大战”时期相比，司法机关对于互联网竞争问题，已经积累了丰富的审判经验和大量的科学裁判规则，能够通过案件审判及时引导和规制行业的有序健康发展。2019年，数字竞争治理经验给我们带来的启示亦可总结为以下几点：尊重立法和司法确立的共识性规则，创新性地运用跨学科的问题研判方法，积极推动各领域行业自律规范的完善。

（一）存量竞争背景下新崛起企业与在位企业竞争激烈

1.人口红利、时长红利式微，数字经济进入存量市场竞争模式

同传统经济模式相异，数字经济时代的行业竞争，集中体现为对用户规模和用户时长的竞争。在过去的一年，从全球范围来看，用户规模和用户时长这两项指标已渐趋触顶。举例来说，根据第三方咨询机构统计，中国移动互联网月度活跃用户2019年全年仅增长了200万，人均单日时长仅增加了18分钟，但这两项数据的基数已经分别达到11亿和6个小时。因此，我们必须正视这样一个现实，互联网时代人口红利和时长红利的高速增长时期已成过去，对于用户和时长存量的竞争将会是数字竞争下一步的常态模式。

2.新崛起企业在发展增量市场的同时，积极投入到存量市场的竞争之中

数字经济时代，新崛起的市场主体往往依靠技术手段和运营模式的创新，在增量市场中突破发展，并获得自身的比较竞争优势。但随着数字经济各细分领域商业模式和竞争结构的日益稳定，增量市场也会渐趋饱和。加之企业规模的扩大、竞争实力的增强以及开拓市场的需要，新兴市场主体便将注意力更多的投入到既有的存量市场上，并围绕用户量、用户时长以及数据流量等要素与行业在位企业展开激烈的竞争。

3.在位企业加强对存量市场中用户和 流量优势 的开发

当下，用户与流量对于互联网行业市场竞争的重要性不言而喻，各行业细分领域在位企业亦深谙此道理。在位企业在用户规模和流量方面的竞争优势，是通过对行业发展趋势的预判和把握，并耗费大量人力、物力等资源，经过长期经营积累形成的。在位企业深知存量竞争背景下，此种竞争优势形成的价值和意义，所以高度注重对自身竞争优势资源的开发利用：一方面通过创新商业模式、优化用户体验等方式，增强用户粘性，巩固自身在存量市场的竞争优势；另一方面，在位企业也积极通过自身在存量市场的用户和流量优势，布局开发增量市场。

（二）竞争环境的变化推动数字不正当竞争案件形式不断变化发展

回顾2019年数字竞争领域的典型案例，我们发现数字不正当竞争纠纷，主要存在于数据竞争领域、数字内容竞争领域以及软件干扰领域。

1.围绕数据竞争新型重大案件，司法及时明确行业规则

数据是数字经济时代的新石油，对行业竞争格局而言至关重要，但任何数据获取与利用行为都应遵守法律法规规定与公认的商业道德，不正当的数据竞争行为，将会影响整个数据产业的长远发展。在过去的2019年，围绕着数据竞争的行业纠纷频发，其中又以“腾讯诉抖音盗用数据案”影响最为重大。2019年3月，天津市滨海新区人民法院裁定被告抖音违规，要求其立即停止将微信/QQ开放平台授权登录服务提供给多闪使用，多闪此前通过抖音擅自获得的微信/QQ用户头像、昵称也被勒令停用。

滨海新区法院在裁决中明确了数据行业有序的竞争规则，为数据行业的持续高质量发展起到了重要的保障引领作用：首先，法院明确了企业对于通过自身经营活动收集并进行商业性使用的用户数据享有合法权益；其次，法院明确了企业对于自身通过合法经营获取的商业数据，有权决定是否开放以及向何方主体开放的合法自主权；最后，法院明确了“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，是开放平台领域网络经营者数据利用行为必须遵守的商业道德。

此外，2019年3月，浙江高级人民法院就“同花顺公司诉灯塔公司案”做出二审判决，认定灯塔公司通过跳链行为和复制评论行为，不正当地利用了同花顺公司的数据资源和用户评论信息，从而增加自身信息量、用户量和便利度，因此构成不正当竞争。2019年7月，海淀区法院就“新浪诉饭友案”、“抖音诉刷宝案”分别做出判决和裁定，进一步明确了数据利用行为的边界，认定饭友公司对于新浪微博内容的抓取行为、刷宝对于抖音短视频的搬运行为，均构成不正当竞争。综合相关判例，可以总结得出，数据行业不当竞争纠纷主要有以下三种类型：一是采取侵入的方式获取非公开数据，通常表现为侵入服务器、破坏或规避技术措施、或者使用他人ID、密码等；二是采取爬虫等手段复制、抓取数据，一般针对公开数据；三是通过平台OpenAPI模式获取数据时，违反三重授权原则。当下，数据不正当竞争行为综合体现了“搭便车”、“不劳而获”、“食人而肥”等特点。

2.数字内容领域无视行业共识的新型不正当竞争案件仍有发生

时至今日，数字内容产业领域已经形成了成熟且健康的商业模式，“用户付费”和“正版运营”已经成为行业和社会共识。但在此背景下，数字内容行业仍有部分经营者无视上述共识，挑战行业已经确立的内容付费、用户付费规则，利用新技术和新模式从事不正当竞争行为。一方面，在网络直播领域，出现了“主播陪伴式直播”这类新型的不正当竞争行为，并引发了社会高度关注。“主播陪伴式直播”是指通过在自身网站上设置特定“主播招募”栏目，鼓励用户充值打赏支持主播直播，引导用户进入专门直播间后，以加框链接嵌套的方式呈现了权利人享有版权内容的网页，再通过主播多路、实时解说、插入弹幕，实现用户与主播在同一屏幕观赛和互动，并通过用户送的礼物分成盈利的直播商业模式。2019年7月4日，北京东城区法院在“央视国际诉新传在线和盛力世家案”一审判决中指出，主播陪伴式直播奥运赛事的商业模式，构成了对原告提供该项服务的实质性替代，不仅损害了原告的利益，而且破坏了网络直播体育赛事节目需获得授权许可这一行业惯例，该行为违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为。

另一方面，在网络视频领域，出现了“共享会员”“VIP账号分时出租”等数字内容领域的新型不正当竞争案件。2019年8月28日，北京互联网法院和海淀区法院相继审理了以上两类典型纠纷案件。在“优酷诉蔓蔓看App案”中，“蔓蔓看”App在其客户端以“共享会员”的模式为用户提供优酷平台上的内容并进行在线有偿播放；在“爱奇艺诉马上玩App案”中，被告杭州龙魂网络科技有限公司、杭州龙境科技有限公司通过其运营的APP对爱奇艺VIP账号进行分时出租，并对爱奇艺App部分功能进行限制。北京互联网法院和海淀区法院均判定上述新型网络视频经营模式构成不正当竞争，原因在于：虽然司法应对市场中的新业态、新模式保持一定的宽容，给予创新以发展空间，但是任何以“技术创新”或“商业模式创新”为名，行不正当竞争之实的行为都应受到《反不正当竞争法》的规制，以此维护正常的市场竞争秩序。

3.获客成本日益提升的背景下，新型软件干扰案件不断涌现

存量竞争背景下，用户规模和用户时长的增量放缓，加之用户的软件使用习惯渐趋稳定，软件行业市场主体的获客成本日益提升。因此，市场上出现了智能设备刷机和流量劫持这两类不正当获取他人用户和流量等竞争优势的行为。一方面，近年来国内智能设备刷机领域的不正当竞争纠纷频发，今年首例刷机类不正当竞争案件获得宣判。该案源于两被告公司针对智能手机开发了“线刷宝”刷机软件，公开悬赏征集开发者修改定制智能手机操作系统ROM，同时删除、替换、捆绑智能手机预置应用程序，最终通过广告、推广等方式谋利。2019年10月9日，杭州互联网法院一审判决认定两被告提供刷机软件的行为构成不正当竞争。早在2018年12月，原告OPPO公司就针对两被告公司向杭州互联网法院申请了诉前禁令，请求法院裁定被告停止非法刷机。鉴于如不立即停止刷机行为，不仅会导致后续行为难以控制，而且将给两申请人的权益造成难以弥补的损害，最终杭州铁路运输法院裁定两被告公司立即停止通过线刷宝网站对OPPO手机四十款机型的刷机ROM下载、支付购买服务行为。

另一方面，流量竞争领域的案件持续增多，“流量劫持”、“暗刷流量”等新型软件干扰问题持续引发了社会高度关注。所谓流量劫持行为，实际上是一种通过不正当竞争手段影响用户选择的行为。海淀区法院在其所审理的“百度诉搜狗案”中指出，利用技术手段，通过影响用户选择，在未经原网站同意的情况下，在其合法提供的网络产品或者服务中，强制进行目标跳转的行为违反法律规定，构成不正当竞争。今年5月份，北京互联网法院“常某诉许某暗刷流量案”开庭宣判，此案件虽然本质上是一起合同纠纷案，但法院判决对于“暗刷流量”“虚假刷单”等不正当竞争问题的否定性评价值得我们深入思考。早在2018年8月“爱奇艺公司诉杭州一刷量公司案”中，法院就认为，通过技术手段增加无效的网站视频访问数据，持续、大范围地干扰网站统计数据的真实性、完整性，违反市场经济竞争原则，构成不正当竞争。

（三）展望：数字竞争治理需要坚守 共识规则 、创新论证进路

数字经济产业的持续健康发展，需要制度规则的引领和保障。在数字经济进入存量竞争的背景下，面对日益增多的纠纷数量和不断翻新的竞争类型，如何找寻科学合理的规则认定依据和路径，是未来我们需要主动思考的问题。总结2019年数字竞争领域发生的典型不正当竞争案件，带给我们的经验和启示有，尊重原有的行业共识性规则，尝试创新性地引用经济学等跨学科的分析方法，加快推进数字经济各细分领域行业自律规范的出台。

1.不正当竞争纠纷判定需考虑行业共识性规则

伴随数字经济领域不正当竞争纠纷的增多，立法和司法层面对于数字竞争治理的共识性规则也在不断丰富完善。《反不正当竞争法》中涉及数字竞争的第2条和第12条内容，本身便是在总结行业共识规则的基础上确立下来的。但第12条内容更多是对于PC互联网时代行业竞争规则的回应，对于当下数字竞争问题，我国法院系统基本上是以反法第2条内容为判定依据，并将核心落脚于被告行为是否违反了“诚实信用原则”和“公认的商业道德”。但作为一般性规则，反法第2条内容具有高度的概括抽象性。在司法实践中，法院系统往往会结合产业实践状况并通过利益衡量等多种方式，对“诚信原则”和“商业道德”进行科学认定，达成相关行业竞争规则更加细化的共识，这些共识在后续的司法实践中起到了重要的指引作用。例如，早在2016年的“新浪诉脉脉案”中，法院系统便在数据竞争领域创设了“三重授权原则”，并获得了行业的广泛共识。2019年3月，天津滨海新区法院在“微信诉抖音、多闪数据纠纷案”中，便援引了三重授权原则这一行业共识性规则作出裁定，要求抖音和多闪立即停止不正当的数据获取和利用行为。

2.利用跨学科的分析方法提升竞争规则认定的科学性

对于数字竞争领域的纠纷案件，应当更多地引入经济学分析等跨学科的方法加以判断。例如，北京知识产权法院在“腾讯诉北京世界星辉不正当竞争纠纷案”二审判决中，便开创性地引入了经济学的分析方法对广告屏蔽行为的不正当竞争属性进行分析。北京知识产权法院指出，广告屏蔽行为属于利用技术手段使浏览器的用户可以破坏视频网站经营者设定的交易条件，在既不付费又不接受广告曝光的情况下，即可获得网络影视内容服务，是对视频网站经营者合法经营活动的干扰，违反商业道德，构成不正当竞争。按照经济学的分析方法，虽然从短期来看，通过不正当的屏蔽插件，消费者获得了无广告的浏览体验，看似获得了利益；但从长远来看，屏蔽广告使得以广告盈利模式提供免费或部分付费的高质量内容服务的网络公司盈利能力大幅下降，优秀内容的产出和提供大幅减少，公司甚至面临破产风险，消费者只能面对低质重复的内容市场，其长远利益一定是受到损害的。因此，通过经济学的分析方法，可以从社会总福利的认定等角度，判断一种竞争手段或新兴经营模式是否具有正当性，这就大大增强了对于数字不正当竞争行为判定的科学性。

3.完善行业自律规范，为司法实践提供明确的行为指引

通过推动行业自律规范的出台，可以为实践中数字竞争行为的判定提供明确合理的规则指引。行业自律公约作为对特定行业自律组织成员具有普遍约束力的行为规范，不仅能够广泛反映行业主体的真实需求，也能够紧跟行业当下的竞争态势。因此，行业自律公约可以为准确、科学判定数字竞争领域相关竞争行为提供科学合理的依据。2019年10月9日，杭州互联网法院在其审理的“OPPO手机与刷宝公司非法刷机案”中，对引入行业自律公约作为不正当竞争行为认定依据的整体逻辑进行了清晰论证。判决指出，反法第2条作为一般条款，规定经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。就商业道德而言，具体是指商业活动中实际的或者客观的做法或惯例，按照商业社会或者市场竞争的伦理标准进行界定或衡量。杭州互联网法院进而引入了中国互联网协会2017年发布的《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》中第18条的规定，“不得通过非法刷机行为干扰或阻碍其他应用软件分发服务；不得通过非法刷机行为修改移动智能终端操作系统等”，对本案涉及到的非法刷机行为进行了论证，判定被告的刷机行为构成不正当竞争行为。

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