小贷+关联担保模式，是否涉嫌犯罪？

编者按：近日，江苏省徐州市中级人民法院对平安普惠融资担保有限公司的民事裁定书引发关注。借款人向出借人深圳平安普惠小额贷款有限公司借款14万元，随后发生违约，担保公司平安普惠融资担保向借款人追偿并提起诉讼。而徐州中院的裁定书指出，“平安普惠融资担保有限公司与案外人平安小贷公司通过设立关联公司的方式大量放贷，以达到获取不法利益的目的，其行为涉嫌经济犯罪。”

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关于某某普惠的判决书，圈内流传甚广，也不断有公关公司或圈内友人来问：飒姐怎么看？我们保持理性和中立的态度，就“小贷+关联担保模式”进行研究，以期给诸方提供几点思考。

刑事犯罪 与商事行为，并非互斥关系

我们经常会看到一种误解，认为刑事犯罪与商业行为之间是一种非此即彼的“互斥关系”。

在这个逻辑基础上，如果可以将某一个（类）行为归入一种商业行为，那么自然就不会进入“刑法打击圈”之内了。

现实是刑法看似“死火山”实际上已经“活了”。 认定一个行为是否构成犯罪，不以行政机关的定性为前提条件，换句话说，一个行为在实践中可能会出现行政机关认定其为合法，而刑法认定其为犯罪的情形。

随着社会生活越来越复杂多元，创新商业模式层出不穷，监管机关的态度忽明忽暗， 刑法却一直保持着“冷峻”， 我们从P2P网络借贷行业就可见一斑，行业原罪--非法吸收公众存款罪一直萦绕在从业机构的头上，从未改变。

因此，我们在谈论企业合规时，不能单纯从是否合乎行政法规的角度看问题，还必须从刑法这条行为底线看问题，换言之，针对一个行为， 我们必须从多个法律视角审视，以得出各角度都合法的结论，才能正式实施 。否则，单凭一个地方红头文件就上马项目，着实不妥，也不符合法治社会的要求。

从借贷负担角度，看 非法放贷 入刑

鉴于我国并未建立完善的“个人破产制度”（虽然已有试点案例），但是自古而来的“欠债还钱”的理念深入人心，一旦遭遇“债务危机”全家都可能陷入困顿之中（我国夫妻财产共有制，也起到了一定的负面作用）。

两千多年的儒学“家天下”的思维定势，让中国人的文化基因里刻上了“父债子还，夫债妻还”的道德烙印，似乎偿还了亲人的债就在心灵上解脱了一种枷锁。

但是，现实是客观而冷酷的，没有几个人能抗得过债务压顶的精神折磨还能有好运气把债都还上 ，所以，我们看到了一些自残自杀的借款人、担保人，也由此引发了这几年对于“民间借贷”“放贷”社会态度及法律态度的转变。

本次板子打在某某普惠公司的头上，着实有些委屈。但每个人都清楚整个社会对于“放贷”的态度已经变了，从宽容走向严苛，此时，金融人的逐利性应该放一放，换个角度，设身处地从借款人的处境看问题，真正建立“斜塔理念”（实际上是在保护自己利益基础上，平衡双方利益，做到有倾向但不打破平衡），斜而不倒，虽然借贷合同还是有利于放贷公司，但一定要估计借款企业、借款人的承受能力。

我们发现，真正放款的小贷公司，行为完全合规，利率不高，但是担保公司却提前把“管理费”“担保费”收入囊中，这不得不说是一种加重借款人负担的行为。而这种行为，可能会被某些法院认定为非法行为甚至涉嫌经济犯罪。

当然，坚守“罪刑法定”原则是刑法的本分。根据最高法、最高检、公安部、 司法 部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（具有准司法解释的效力），我们清晰地看到 司法机关对于非法放贷有清醒的认识：诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，同时，也实事求是地将施行时间定在了2019年10月21日之后（含当天）。

如果说某某普惠涉嫌非法放贷而构成《刑法》第225条非法经营罪，飒姐认为“不然”，因为意见施行的时间已经固定，对于之前的行为并无“溯及力”，所以，坚守罪刑法定的原则，不宜直接认定2019年10月21日之前的行为构成非法经营罪。那么，到底为何判决书会提及涉嫌“经济犯罪”呢？我们下一节来探讨。

“小贷+关联担保模式”，利润点在哪里？

司法实践里，我们对于 “资金流向” 总是特别敏感，咱们来观察“小贷+关联担保模式”其利润点到底在哪里？

从理性人的角度，小贷公司既然有牌照，是合法放贷机构当然要保住小贷公司“法律上干净”，通常的做法是小贷公司按照合规经营的要求，利率、催收、ABS都合法合规；但是，企业要赚钱， 最大化企业的利润率是“原始冲动”， 使用自家关联公司“再收一些钱”本来无可厚非，但如果就此让借款人承担了更重的负累， 可能会损害借贷行业的整体秩序，从 而 影响国家的金融管理秩序。

那么，“担保费”“管理费”很高，是否可以反推行为人有“非法占有目的”+“债权债务虚假”+“讨债”手段多样，而构成“ 套路贷 ”呢？现有信息不足，我们无法还原借贷双方签约前中后时期，借款人的真实认知情况，如果他从一开始就认可高担保费，那么，其并没有被出借人所“骗”，不构成套路贷（或诈骗罪）； 如果借款人是被步步为营地圈进来，从一开始的“低利息”“速放款”为诱饵，借贷当时被套路为增加“担保费”，后期通过“法催”出借人占有借款人的资金，那么，情况就完全不同了（涉嫌套路贷）。

写在最后

我们特别理解法院的处境，在实践中有一种“三角诈骗”，典型的操作是通过利用法院的判决“非法占有”他人财物。

在前几年，法官遇到类似案件会非常头疼， 法律直觉告诉他们：案件事实有诈，但他们却苦于找不到证据，最终，不得不做出不利于借款人的判决（ 因为借贷合同、担保合同、转账流水形成了完整的“证据链条”）。

如今全社会对于“放贷”的态度有变， 遇到有些疑点的案件，法官会倾向于慎重处理，对于在民事审判中发现的刑事线索，转给刑事口的机关去调查。 防止出现戕害借款人的行为 ，我们理解并尊重法官的判断。

同时，我们也必须面对现实，民间借贷自古就有，放贷也是法律容许的行为，既然如此，就要保护放贷企业的合法利益，在借款人与放贷企业之间寻找一个平衡，而这个平衡需要各方努力将自己的道理讲清楚，以获得更多的正当性。

最后一句：使用刑法虽然成本低，但后果不可控，建议慎之又慎，三思后行。

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附：中国政法大学刘澍同学观点

某案件的裁定书中这样写道：上诉人通过设立关联公司的方式大量放贷，以达到获取不法利益的目的，其行为可能涉嫌经济犯罪。

这句话里面关键的点就是“不法利益”，如果说合同是双方真实的意思表示，而且该合同不违反相关法律的规定，那么何谈“不法利益”？

在另外一个案件中，法院就认为：“上诉人贷款，由担保公司提供担保，相关人士为担保提供反担保，前述各约定内容不违反法律、行政法规规定，合法有效。本案理应作为民事案件审理。”所以如果所有的行为都是合法的民事行为，中间的利益怎么是不法利益呢？其实这里很有可能又是“套路贷”概念的错误适用，如同张明楷教授所述：司法工作人员不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。不能认为还款过高的借贷就是“套路贷”，如果这是一个正常的民事行为，还款要求过高，只是诉讼请求出现了问题。

所以在此案中，法院提到：”至于所谓前期服务费、管理费等，因担保公司未提交证据证明实际履行相应的前期服务、管理等义务，且前述费用明显缺乏合理性，故担保公司预扣的前期服务费1.2万元不应计入借款本金，借款人每月支付的管理费应冲抵借款本息......担保公司作为担保公司，其针对本案所涉保证合同已按约定收取担保费，未举证证明借款人延迟给付代偿款给担保公司造成的损失数额。前述滞纳金标准过高，借款人请求法院予以调整，故本院酌定滞纳金自代偿之日2016年8月18日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计算。“

在该案中，法院对其担保公司的诉权请求作出了调整，并没有认可其所有请求，我认为这是恰当的处理方式。

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