商业秘密or专利？创新药保护选择之道

专利 可为竞争者提供强有力的保护，但需要向公众公开本发明。 商业秘密 通过保持创新秘密来保护创新。但是，一旦商业秘密为公众所知，商业秘密保护就会失效。生物技术公司应制定战略计划，以评估每项创新并决定是否通过专利或商业秘密保护其免受竞争。

实用专利保护各种发明，包括物质，工艺，产品和器械的组合。但是，专利不会永远持续下去。从首次申请之日起，它们仅在20年的有限期限内有效（在大多数国家/地区）。要获得专利，该申请必须披露足够的信息，以使他人能够实现和使用本发明。作为补偿：发明人获得20年有限的发明专利权，以换取在专利到期后向他人公开足够的信息以使用该发明的权利。

专利是进攻性武器。即使另一方独立开发了发明，它们也会阻止竞争对手在专利的20年期限内制造，使用或出售专利发明。认为竞争对手侵犯了其专利的专利所有人可以提出专利侵权诉讼，以阻止竞争对手的产品生产，挽回因竞争对手专利产品的不当销售而受到损害。

相反，商业秘密保护不需要政府干预。商业秘密可以涵盖各种类型的创新-从制造特定化合物或蛋白质的方法，到用于制造某种生物制剂的载体，再到分子的结构。商业秘密保护可以涵盖任何类型的信息，唯一的要求是该信息具有潜在的经济价值，并且公司必须采取合理的措施来保持信息的机密性。这些工作可能包括：教育员工关于哪些是应保密的信息，限制对机密信息的访问和获取，和/或要求员工和其他人签署保密和保密协议（NDA）。从理论上讲，商业秘密可以无限期使用，但是如果被保护的信息为公众所知，将会失去保护。

与专利不同，如果竞争对手的反向工程师或独立发现商业秘密，商业秘密将不会提供任何保护。如果竞争对手通过不当手段获取了商业机密信息，则所有者可以提起诉讼，要求赔偿损失，并可以寻求禁制令以禁止使用不当手段获取的信息。但是，如果秘密广为人知，这些努力可能是徒劳的。

由于专利要求向公众公开发明，而商业秘密要求对发明保密，因此同一发明通常不能同时受到这两种手段的保护。尽管存在这种矛盾关系，公司仍可以找到通过多种保护形式来确保复杂创新的方法。例如，一家开发新药品的公司可以通过专利保护产品的化学结构，但可以保护为商业生产具有商业秘密的产品而开发的复杂过程。

1  秘密制造过程与官方提供的产品

商业制造的过程通常很难开发，尤其是扩大诸如抗体之类的复杂生物分子的制造规模。对于开发了复杂制造工艺，比竞争工艺具有优势的公司，商业秘密可能是最好的保护手段。

即使可以在制造过程中获得专利，这些类型的专利也可能难以执行。通常，仅通过测定最终产品就无法确定竞争对手是否正在使用专利过程。即使专利所有人确定竞争对手正在使用专利方法，也可能难以获得表明竞争对手侵权的证据。尽管将在诉讼中找到该过程的一些发现，但这可能是非常昂贵且耗时的。精打细算的竞争者可能会选择在一个不存在或不可能进行诉讼发现过程的国家/地区制造产品。

但是，制造过程通常可以作为商业秘密得到有效保护。这在从售出的产品不容易分辨出该过程的情况下效果最佳。如果从产品中确定过程具有挑战性，则可以使制造过程处于保密状态，并可以在无限制的时间内享受商业秘密保护。

相反，通常最好通过专利来保护产品信息，例如产品配方或结构。通常，可以通过仔细分析产品本身来确定产品或制剂的成分。因此，配方的商业秘密保护可能不可行，因为一旦将产品出售给公众，该秘密就会被暴露出来。专利保护通常更适合于保护此类发明。

2  选择专利和商业秘密时应注意的事项

（1） 逆向工程的风险

可以在不将竞争秘密泄露给竞争对手的情况下使用本发明吗？

对于易于逆向工程的产品，专利保护是更合适的选择。对于易于保密的流程，商业秘密保护可能是适当的。

（2） 可专利性和强度

是否有可能以其他人无法围绕专利设计或挑战专利有效性的方式来要求发明？

如果一项发明难以通过专利商标局审查并涵盖潜在竞争对手的产品来描述和主张，那么商业秘密保护可能会更好。

（3） 专利的其他角色

是否需要购买专利才能向投资者或商业伙伴证明公司的价值或商业优势？

专利通常对于公司筹集资金或被收购至关重要。如果保密公司的发明会削弱其获得资金或业务合作伙伴的能力，那么专利保护可能是一个更好的选择。这可能适用于尚无任何产品且公司价值主要取决于专利的小型公司。同样，获得专利有时会阻止竞争对手开发类似产品。如果是这样，专利可能是正确的选择。

（4） 你能保守秘密吗？

公司是否准备采取合理措施将发明保密？

维护商业秘密的成本很高。例如，具有商业秘密的公司应该教育员工有关什么信息是商业秘密，限制对商业秘密的访问以及需要保密协议。要跟踪了解了商业秘密然后离开公司的员工，可能尤其困难。管理机密性和员工关系比获得专利更为繁重。

（5）执法

可以轻松地发现并证明侵权吗？

公司会针对任何侵权者执行其专利吗？诉讼既昂贵又费时，尝试从外国实体获得证据会增加额外的复杂性。如果公司无法识别侵权和/或在侵权时强制执行其专利，则最好保留发明作为商业秘密。

在决定保护您的创新时，应仔细考虑所有选项，以决定采用哪种形式的IP保护。专利对于保护易于逆向工程的产品至关重要，而商业秘密对于防止竞争对手使用难以通过专利保护的有价值的工艺创新也至关重要。

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