外汇类非法经营罪：“情节特别严重”新旧司法解释区别

关于买卖 外汇 类 非法经营罪 案件，最新的司法解释是2019年2月1日起施行的两高 《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 ，该解释中第三条对非法买卖外汇的量刑标准作了新的规定，故1998年施行的《 最高人民法院 关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）第三条规定的量刑标准不再适用。

另外，此前规定的该类行为非法经营罪的立案标准，即“情节严重”的标准为非法 买卖外汇二十万美元以上或者违法所得五万元人民币以上 ，修改为了 非法经营数额在五百万元以上或者违法所得数额在十万元以上 。

1998年的司法解释对于非法买卖外汇类案件仅规定了“情节严重”的情形，对于“情节特别严重”，此前的司法解释并未明确规定，但是在新的司法解释中，就对“情节严重”和“情节特别严重”分别作出了明确规定，那么对于新解释实施后发生的非法买卖外汇行为，都要以新的司法解释为准进行执行。在此前大量案例中，因为旧司法解释没有对情节特别严重的情形进行规定，因此大量该类案件的判决，都是在情节严重的范围内进行量刑， 即 五年以下有期徒刑 。

但是新的司法解释明确规定，涉案金额在2500万以上的， 就属于非法经营罪“情节特别严重”情形，可以在最高刑15年以内处罚 。

而对于正在审理中的案件，相关非法买卖外汇的行为发生在旧的司法解释施行期间，应该如何处理？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理， 但适用新的司法解释对 犯罪嫌疑人 、被告人有利的，适用新的司法解释。 ”

因此，问题的关键就是，此前的1998年司法解释的第三条，对于定罪量刑标准的规定，如何理解。

第一种理解， 就是认为1998年的司法解释，没有对“情节特别严重”的情形作出规定， 而2019年的司法解释第三条，就是一种新的规定，因此，目前正在审理的一些非法经营外汇案，数额在2500万以上的，就要依照新的司法解释办理，在五年以上十五年以下有期徒刑量刑。

第二种理解， 即认为1998年的规定， 是明确规定了，外汇类非法经营罪， 只有“情节严重”，没有“情节特别严重”的情形 ，因此其第三条的规定，就是对于该类行为量刑标准的全部规定，而2019年的司法解释第三条，只是对于1998年司法解释第三年的更新，而不是补充，因此，对于正在审理的，行为发生在2019司法解释以前的行为，应该以1998年司法解释为准进行判决，即只能在五年以下判决。

如果从有利于被告人、罪刑法定的角度出发， 第二种理解显然更有利于被告人，这也符合刑法“谦益性”的原则，在理解和执行上也并不与现有司法解释矛盾。

（本文作者曾杰律师，微信：olajie，转载请联系作者本人。曾杰律师专注于非法集资、金融犯罪辩护，本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。）

编辑：乐吾/沐夏

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