《反不正当竞争法》可能在互联网赛道中跑偏了

11月4日的时候，新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》经全国人大常委会表决通过，2018年1月1日起施行。在这次翘首以盼的修订中，《反不正当竞争法》在第十二条专门针对互联网设立了全新的互联网条款，被很多媒体称为新法一大亮点。

《反不正当竞争法》为适应互联网产业剧变而修改是必须的，敢于增加互联网专项规定勇气可嘉。然而新法第十二条的规定 缺乏对互联网技术和互联网行业特点的深入了解，没有为互联网丰富多变的实践预留充分弹性 ，相反机械的设定违法构成要件。

先来看互联网条款的内容。《反不正当竞争法》第十二条规定：

经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

十二条二款第（一）项禁止“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”并不利于互联网服务的多元化。值得注意的是这一款只规定经营者同意一项条件，并没有考虑到用户的意愿。

举一个例子，淘宝和天猫开发一键向微信分发商品链接和阿里红包的功能。微信采取技术手段屏蔽商品链接和红包，阿里则采取锻炼和口令等设计反规制。在这个场景下双方都是通过合理手段对抗，手段和结果都是温和的。

然而根据第（一）项的规定，微信可以通过法律手段打击阿里向微信分享链接和红包。根据《反不正当竞争法》第二十四条，经营者违反第十二条规定的处罚从十万元到三百万元（情节严重），其打击强度和私力救济完全不可比拟。

以经营者单方意志限制第三方在其产品或服务中加入链接，等于赋予强势产品和企业以法律武器建立完全封闭的体系，削弱用户的选择权。 如果说刚才列举的案例是巨头与巨头的对抗，那么更多的场景是发生在小产品和大平台之间，例如一款独立图片或影音软件向用户提供在微博和微信分发内容的功能。链接是互联网的基本功能和价值所在。允许互联网产品不顾用户意愿筑墙圈地，最终将损害广大用户利益和互联网的创新与发展空间。

从第十二条二款的四项违法要件来看，第（二）项禁止“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”是争议最少的。其实道理很简单，“误导、欺骗、强迫”这三个动词都是在具有法律上否定含义的贬义词。即使不看这一项后半句的规定，也可以知道任何场景下的误导、欺骗和强迫都高度可能是违法的。

即使对最没有争议的第（二）项规定，实际仍然有瑕疵。合法产品不等于合适的产品，为保证自己产品或者服务的品质而拒绝不符合系统基本要求，在互联网平台也是常见的。如果有合理理由，用技术手段限制第三方合法产品或者服务并不失正当性。

第（三）项禁止“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”是第十二条中最难以理解的规定。

兼容和不兼容在互联网都是普遍现象。 苹果的iOS和Android都是合法产品，两者之间却根本不兼容。兼容与否不仅是经营者的选择权，而且可能基于安全、效率等多种合理因素。强迫兼容不仅做不到，而且效果是有害的。

反不正当竞争法的保护对象是竞争秩序，同时反不正当竞争法坚持的是市场道德的底线，而不是天花板。不论把兼容作为技术理想还是社会理想，强迫兼容都和反不正当竞争法的立法目的和法律价值没有关系。

恶意两个字在法学术语中指故意和明知，并不必然等于当事人有损害他人的意思。在商业环境中，每个经营者都有权在不损害公共利益前提下自主选择是否和他人产品兼容，用恶意的规定来强迫开放是非常不当的。

最后，第（四）项禁止“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，也是不成立的。这一项规定的过于抽象，正如孔祥俊教授所指出“在适用时有必要进行目的性限缩解释，不能在适用范围上扩大化”。同时很多实例都可以证明这一项是无法实行的，比如所有软件运行都需要占用内存，而占用内存自然会导致其他软件运行缓慢。

规律只能被发现但不能被创造。 《反不正当竞争法》互联网条款的立法并没有理解互联网的内在规律却试图创造出竞争规律，其结果很可能为互联网法律适用带来严重压力和挑战。综合来看的话，我认为互联网条款的实施效果恐怕不太乐观。