中国独创商业模式，网络“打赏”该如何定性？

6月11日，苹果公司在其开发者网站上更新《安全审核指南》。其中明确，应用内向原创作者的打赏属于“应用内购买”（英文In-App Purchase，下称IAP机制）。

由于该支付通道下的所有付款均需向苹果公司分成30％，就何为打赏、硬件厂商能否对打赏分成等，引发了争议。不论是2016年的网络直播“风口”，还是近年来屡被提起的“知识变现”潮流，网络打赏都作为重要商业模式被频繁提起。

在被称为中国互联网独有的创新商业模式的同时，互联网语境下，打赏也面临着性质上的种种不确定性。

（介于“高境界的免费”和“内容付费”之间，网络打赏被称为中国式互联网商业模式创新。）

中国式商业模式：“打赏”

在一个网络直播间里，观看约10分钟后，用户ltfy123按下屏幕下方的“赠送礼物”按钮，系统提示需充值。充值成功后，ltfy123选择向主播赠送一枚折合人民币约7元的“钻戒”。系统以虚拟动画的形式在屏幕上显示了这一赠送。

2016年移动直播风口中，作为直播平台的主要盈利模式，“网络打赏”的金额纪录屡被刷新。头部网对四家主流直播平台前1万名主播的统计显示，2016年，2名主播收入过千万元，45％的主播收入在5万-10万元之间。

“打赏是没法舍弃的，这是最成熟的商业模式。”2016年8月的“寻找中国创客”会议上，欢聚时代执行副总裁、YY直播平台联合创始人董荣杰表示。

早在2013年，纵横中文网上，就有一名书迷向网络文学作者的新书打赏折合约100万元人民币的纪录。

“知识变现”是近年来打赏模式被广泛应用的另一场景。除了先充值再向主播或作者赠送虚拟礼物的形式外，许多内容平台推出的功能是，读者可向作者直接打赏等值现金。

知乎、微博、微信等社交和内容平台都开通了对文章的相应功能。

新浪微博于2014年对长微博“文章”开通了打赏功能。其发布的数据显示，2016年1月-9月，微博打赏交易额连续保持增长态势，三季度打赏订单量超过200万笔。

内容问答网站知乎的漫画话题优秀回答者lian告诉《财经》记者，他开设的线上讲座（知乎Live）需付费15元参与，但在互动过程中，仍有许多参与者会打赏几元到几十元不等的现金。尽管主讲话题较为冷门，一场线上讲座仍能获得3000多元的现金，据他介绍，这一收入在该平台十分普遍。

是否付费、付费多少均由打赏者决定，介于“高境界的免费”和“内容付费”之间，网络打赏被称为中国式互联网商业模式创新。

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，打赏模式下，用户可表达对个别主播和作品的赞赏，被打赏者可以获得著作权的补偿，平台则可通过打赏分成等方式有价值地经营下去，是良性的商业和内容传播模式。

4月19日，由于长久未能与苹果公司达成协议，iOS版微信关闭公众号内文章下的赞赏功能后，影响大批自媒体作者。艾媒咨询的调查数据显示，71.5％网民认为苹果公司对打赏收费30％不合理。艾媒咨询告诉《财经》记者，该数据样本统计量约为6000人。

而随着网络打赏数量和金额的不断提高，也引发一些问题。

2015年天津港爆炸事故后，杨某先通过手机搜索了“微博打赏功能怎么设置”后，发布虚假微博文章称其父亲在爆炸中丧生，一夜之间获得大量网民关注，收到近4000笔总金额为96576.44元人民币的打赏，并在此后搜索了“新浪微博打赏如何提现”。因构成诈骗罪，杨某被法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。

2016年11月25日，作家罗尔发布于个人微信公众号的《罗某笑，你给我站住》（下称《站住》）一文中，描述了其女儿患白血病的经历，引发轰动，获得约11万人总计200万余元赞赏金。此后罗尔经济实力和其用于治疗女儿白血病的实际花销遭到多次质疑，几经反转后，赞赏金被全部退还。

（2016年11月25日，作家罗尔发布于个人微信公众号的文章描述了其女儿患白血病的经历，获得约11万人总计200万余元赞赏金。此后罗尔经济实力和其用于治疗女儿白血病的实际花销遭到多次质疑，几经反转后，赞赏金被全部退还。）

“朋友们后来分析，退还《站住》一文赞赏金，是我最愚蠢的冲动。《站住》一文本来是正常的公众号文章，我一退，坐实了我的错误。”罗尔撰文表示。

“一般情况下，主播或者作者获得的打赏收益可理解为版权费用或者对著作权的补偿”。朱巍说，不过罗尔获得赞赏金远超其文章价值，不属于版权费用，其行为属于个人求助。

多起关于网络打赏的纠纷背后，法律界对打赏的性质看法不一。

何为打赏？

在苹果公司对打赏要求抽成的事件中，打赏属于赠与行为还是销售行为，说法不一。

最为广泛的观点是，打赏属于用户间的赠与行为，因而苹果公司将其列入“应用内购买”项目没有依据。

北京志霖律师事务所副主任、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领分析，从情形看，打赏主要分为两种，即用户阅读文章后基于对内容的肯定而给出的赠与；另一种则为作者通过内容传达出需要帮助的困难状态，用户基于此表达一种捐赠型的打赏。

赵占领认为，以上打赏情形下，支付发生时间点均为阅读完之后，也没有购买行为所需要的对价；而且，销售行为需要有销售者并表达销售意愿，但在打赏中，作者没有表达销售明确种类和价格的商品的意愿。因此，苹果公司将赞赏列为应用内购买，与实际不符。苹果公司不属于赠与合同的任何一方，也没有提供任何服务，所以没有资格收取费用。

中国人民大学法学院助理教授熊丙万则认为，通过网络平台的打赏行为，无论是直播打赏和文章打赏，通常情况下并不是一种单向的施惠行为。相反，打赏者之所以打赏，通常是因为从被打赏者的表演活动或者文章思想上获得了精神上的满足感，获得了现实的利益。

《合同法》第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”

熊丙万表示，赠与合同的一个核心特征是“无偿性”，即赠与人将自己的财产无偿地转让给受赠人，是一种单向的施惠行为，而不是一种双向的互利互惠行为。而网络平台打赏是一种双向的互利互惠行为，在性质上可以归入“服务合同”。即被打赏者提供了表演服务或者思想启发服务，打赏者向被打赏者支付服务价金。

作为对比，熊丙万指出，很多针对重大疾病患者的捐赠众筹平台上的资金转让一般是赠与合同，因而适用《合同法》关于赠与的规则。

中南财经政法大学法学院副院长、教授黎江虹也认为，在微信公号打赏中，赞赏人提供有价值的文章作为对价，赞赏人与被赞赏人之间并非构成单务法律关系，因此不符合赠与行为的构成要件。

对于打赏的性质之争，导致的直接影响还包括，被打赏者获得的收益是否需要纳税。

在罗尔事件中，尽管200万余元赞赏金被悉数退还，但网络语境下打赏迅速集聚的金额屡创纪录，巨额赞赏金是否需要纳税的话题也再被提起。

现行《个人所得税法》所列明的11种应纳个人所得税的情形中，“赠与所得”并未明确被纳入其中。因此，许多观点认为，一个自然人从另一自然人处取得的打赏收入，受赠人暂无纳税依据，不需要缴纳个人所得税。

但黎江虹认为微信打赏不能被认定为赠与关系，理由如上。不过，黎也表示对于微信打赏收入规模如何，是否具有现实可税性，有待进一步的权威数据支撑。互联网经济作为新生事物，税收也应保持一定的谦抑性，给予新生事物较大的宽容。因此，在当前阶段对打赏收入所得不予征税有正当性和必要性。

而就直播打赏而言，“打赏”这一商业模式下所产生的巨大利润，和被打赏者所获得的巨额收益，平台被认为需为主播代缴个人所得税。

3月10日，北京市朝阳区地税局曾披露，某直播平台2016年支付给直播人员的收入高达3.9亿元，但未按规定代扣代缴个人所得税，今年最终补缴税款6000多万元。“这家企业自成立以来确认的所有收入，均未包括支付给网络主播的个人分成收入，也未给主播代扣代缴个人所得税。”

某平台主播“kry-jing”告诉《财经》记者，其与直播平台的分成约为7.5∶2.5，从未听说过需要纳税，也未跟平台就此沟通过。

除了对于网络打赏所得是否应纳税，应属于哪一种个人所得税的争议外，对于网络打赏征税的另一问题在于，平台是否应承担代缴个人所得税的义务。

一些说法认为，平台是否在打赏收入中获得分成，可以成为其是否需要替被打赏者代缴个人所得税的依据。

在黎江虹看来，若认可打赏具有可税性，则有必要将开通“打赏”功能的平台作为代缴义务人。即使平台称仅为信息服务的提供者，不对打赏所得分成。

一方面，《个人所得税法》规定，扣缴义务人的确定并不以其从纳税义务人的收入中获利为前提；另一方面，从民间披露数据来看打赏收入普遍不高，在目前税收征管条件下税收机关难以监管该部分收入，若不实行代扣代缴，可能造成税款流失。

腾讯公司发布的《微信公众平台赞赏功能使用协议》中曾声明：“腾讯仅作为提供信息发布功能的中立平台方，赞赏用户应依法缴纳的各种税费，由赞赏用户自行缴纳。”

目前，协议相关规定已增补“依照法律规定须由腾讯代扣代缴的，腾讯将予以代扣代缴。”

“如果平台不代缴，个人根本不可能有主动纳税的自主性。”朱巍说。

打赏“抽成”的竞争法争议

苹果公司要求对iOS端下所有应用“打赏”金额收取30％费用，有人担忧，或将对以打赏为主要商业模式的网络直播平台等带来负面影响。而苹果公司对打赏抽成的行为是否违法的问题，也屡被提起。

依据苹果公司规则，如果开发者想提供用户订阅、游戏内虚拟货币、会员内容、完整版本等付费功能，均需通过IAP机制。同时，相关软件不得以外部链接、按钮等其他方式，引导消费者使用该通道以外的支付方式。

苹果公司官网介绍，“理解Apple Pay（苹果支付）和‘应用内购买’之间的区别是非常重要的。Apple Pay用于销售物理商品”，而“‘应用内购买’只用于销售虚拟物品”。

用户在应用内购买虚拟物品时，只需通过输入苹果账号验证的方式，即可完成付款，无需跳转至其他页面。通过这种方式支付，苹果公司会向APP开发者抽取30％的平台佣金。而对于“APP以外的实物商品和服务”，则不得通过该机制，也即与30％费用无关。

许多直播平台早已将打赏充值规则修改并纳入IAP机制。映客直播回应《财经》记者称，一开始就遵守苹果公司规则，因此这一规则对其并无影响。

艾媒咨询分析师刘杰豪称，iOS端在直播画面流畅度等用户体验方面，具有一定优势，所以相对于微信公众号、知乎等文字类内容收费平台来讲，直播平台对iOS系统的依赖度更为明显，这一点也是YY、映客等直播平台服从苹果收费条款的主要考虑因素。

不过，许多业内人士认为，苹果公司针对应用开发者的这一强制条款涉嫌“滥用市场支配地位”的垄断，并呼吁相关执法机构启动对该行为的反垄断调查。

要认定苹果公司滥用市场支配地位，首先须界定其相关市场，证明苹果公司在相关市场上具有支配地位，并以明显不合理高价等方式滥用这一地位。

一些观点认为，“相关市场”应界定为“基于iOS应用程序的分发市场”，而在这一市场，苹果公司毋庸置疑占有绝对支配地位。

中国青年政治学院互联网法治研究中心执行主任刘晓春并不同意该观点。界定相关市场，需考虑产品的市场份额、可替代性、消费者的选择可能性等。“如果将一个产品界定为一个市场，那么所有企业都将不可避免地成为垄断者。”她说。

赵占领认为，若进行反垄断法意义上的相关市场界定，应以移动智能终端市场为宜。

IDC中国季度手机跟踪报告显示，2016年苹果手机在中国出货量约为4490万台，市场份额为9.6％，排名第四。这一数据下，关于苹果公司这一行为涉嫌垄断的指责，或难以成立。

刘晓春表示，只有在有足够的证据证明，其行为已延伸至可以通过市场支配地位控制支付行为，使得其他支付工具竞争者受到限制的情况下，方可讨论其垄断问题，否则需谨慎认定。

关于苹果与微信打赏“抽成”之争的另一个法律指责是，苹果公司强制将打赏行为列入IAP机制，对于应用开发者来说属于“附带不合理的交易条件”或者“搭售”，涉嫌不正当竞争。

《反不正当竞争法》第12条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

对此，赵占领分析，若苹果公司通过将打赏功能纳入IAP机制，来强化苹果支付的核心地位，这种借助平台强行搭售的行为，对于其他支付工具厂商来说，可能构成不正当竞争。

刘晓春的看法是，苹果公司这一将打赏行为列入IAP的条款，属于格式条款，可以以合同法上的格式条款是否合理进行判定。格式合同不合理至一定程度，可能有搭售的不正当竞争嫌疑。因此，如果苹果公司规定，所有虚拟物品的支付通道，均必须通过Apple Pay（苹果支付）进行，则可能构成搭售。

目前，购买虚拟物品的IAP机制，在中国支持支付宝、银联等方式，不包括微信支付，并未强制仅能通过苹果支付进行。

就打赏列入IAP的垄断和不正当竞争指责而言，刘晓春提醒说，竞争法仅保护竞争秩序，而非竞争者。特别是在互联网领域，在各种创新商业模式层出不穷的前提下，竞争法层面的规制更需审慎。是否违背购买者的意愿，以及购买者是否有选择权，是评价其行为的关键。

北京大学法学院教授、副院长薛军亦认为，苹果公司与微信之间的行为，难言不正当竞争。“法律的目的不是干预所有问题，自由竞争和技术迭代自会解决大部分问题。”

薛军撰文指出，特别是在互联网领域，对于不正当竞争的司法认定，法院应遵守谦抑的原则，不应在并不了解互联网技术发展趋势和市场竞争态势的情况下，被迫频繁地就某种行为是否构成不正当竞争进行定性。

艾媒咨询的数据称，27.3％的内容生产者支持苹果公司的打赏收费行为，认为该行为“会帮助微信后台打赏金额透明化”，59.8％的内容生产者称“无所谓，仍会继续生产内容给各付费平台”。

不过，由于直播平台上的打赏需先进行充值，许多苹果手机用户选择了通过淘宝旗舰店等方式充值虚拟币，网店的充值费用与安卓端手机价格相同。除了通过网店而非iOS端充值，kry-jing说，也有她的粉丝选择购买一部安卓手机备用。

（本文首刊于2017年6月26日出版的《财经》杂志）

责编  |  苏月  yuesu@caijing.com.cn

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