搜狗被控侵权：搜索引擎的原罪何时能破

5月3日消息，福州市品果源餐饮管理有限公司，将搜狗公司、北京时智时悦公司，以商标权侵权纠纷为由诉至法院。原告称其是小兔子图形及文字商标中国区域的独占使用权人，而北京时智时悦公司在搜狗搜索引擎上，将该商标作为关键词、标题予以设置并作为付费的商业推广的内容，点击后出现与被告有直接竞争关系的同类品牌产品。

此次事件中值得注意的是，原告将搜狗公司也一并告上了法庭，仅仅是作为搜索平台的搜狗公司，到底责任几何？“避风港原则”能否帮助搜狗公司躲避诉讼的飓风？

“避风港”与“红旗飘”的平衡：我国的司法实践

互联网的本质是流量的生意，流量带来的最“戳手可得”的价值就是其广告价值。而关键词广告则是互联网广告业，尤其是搜索引擎企业盈利的中流砥柱。大多搜索引擎巨甚至是一些生活大宗类APP的“垂直搜索引擎”中，都有竞价排名的广告盈利模式，为了使得自己的企业信息和广告能够展现在更明显的位置，很多企业不惜投入大量的真金白银。

而另一边，搜索引擎服务商也不断扩充自身服务范围，开始允许广告客户将他人的商标选定为自己广告的“关键词”标签，这种新营销模式在世界范围内引发了多起商标侵权纠纷。

今日福州市品果源餐饮管理有限公司和搜狗公司、北京时智时悦公司之间的纠纷，就属于这类事件。

在本次案件中，福州市品果源餐饮管理有限公司是商标权利人，其主张搜狗搜索引擎服务商以及其广告客户北京时智时悦公司，未经权利人许可使用其商标的行为构成商标侵权和不正当竞争。纵观这类事件纵观各国判例，在该类案件中争议焦点主要有：关键词和商标使用是否构成商业使用、是否构成混淆、搜索引擎商是否具有审查义务。

商标只有在使用中才会产生价值，而对这种价值的利用，有两种“一浅一深”的解释方式:从较浅的层面理解，以谋求实际经济利益，开展商业活动使用商标的商业性价值，属于商业性使用。而较深的解释为，商标法层面的解释:商标和关键词能够在被使用中，将商标主的商品和服务与竞品区分开来，而产生价值。笔者认为这同样是商业性使用。

而各国的商标法一致认为，商业侵权，要求必须是商业性使用。而判断搜索引擎和第三方竞争企业，是否构成对原告商标的，商业性使用，存在长期的争议。

而在此次诉讼事件中，福州市品果源餐饮管理有限公司认为被告北京时智时悦公司，利用其小兔子商标和关键字，是属于被告采用混淆的方式，将自己的潜在客户吸引到被告的网页。并显示与自己产品类似的竞争对手的商品。属于利用了混淆的方法，使用了的商标中，用于区分商品和服务的来源的商业性价值。这种行为属于商业侵权。

笔者也认为，虽然在这一过程中，一部分消费者已经认识到，浏览的并非原告网页。不会对原告和被告的商品产生混淆。但被告采用引诱销售的策略，利用原告品牌的商誉，误导消费者进入自己的网页，这种行为构成，初始利益混淆，属于利用了商标的商业性价值，而应承担侵权责任。

不过初始利益混淆的概念至今仅仅运用于美国的司法实践当中，在1973年Brookfield Communications、ins、West Coast Entertainment Corp案的商标纠纷当中确立。至今在美国国内也存在一些争议。

美国的一些学者认为，初始利益混淆不应作为判断混淆理论的依据，广告主使用他人商标搭便车的行为，只是增加了其商业机会，真正吸引消费者还是商品自身的质量和价格，跟商品标识没有关系。

初始利益混淆，暂时并不存在于我国的司法实践中。所以于是在我国的法律框架下，暂时不能用初始利益混淆的概念，去判断搜狗搜索引擎服务商构成直接的侵权。并且只要其不知晓或者不能直接控制侵权内容，也就是绕过了“红旗标准”的前提下，可依据避风港原则获得免责。笔者认为，这是我国司法实践中，在严肃面对实施侵权行为事实和情况、避风港原则之间，找到的平衡。

具体看来，我国《侵权责任法》第36条第3款“网络服务提供者，知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”是“知道并放任”规则。不过，有没有可能真的是搜狗在众多“小旗子”当中忽略了这面“红旗”，还是自己把头埋在沙子里装作看不见，我们就不得而知了，事实的真相恐怕只有“鸵鸟”自身知道吧。

内容事故频发：审核不严造成社会危害

被广大用户熟知的搜索服务商，除了搜狗搜索，自然也少不了百度搜索。百度搜索作为“中国的google”也遇到过大大小小的因为审核力度不严格，而出现的事故，魏则西事件曾就给百度带来了巨大的负面影响。

魏则西事件是指2016年4月至5月初在互联网引发网民关注的一起医疗相关事件。2016年4月12日，西安电子科技大学21岁学生魏则西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎网站撰写治疗经过时称，在百度上搜索出武警北京第二医院的生物免疫疗法，随后在该医院治疗后致病情耽误，此后了解到，该技术在美国已被淘汰。

此次事故使得百度方面CEO被约谈，股价大跌，被责令整改，舆论公关危机。而造成这一切的原因可能是企业的贪婪，也可能是武警北京第二医院的“障眼法”高超，而笔者认为，作为内容的把关环节，各个互联网企业应该给予内容审核环节更多的重视。

同样，2017年年末，今日头条被国家互联网信息办公室指导北京市互联网信息办公室，因持续传播色情低俗信息
、违规提供互联网新闻信息服务等问题，进行约谈企业负责人，责令企业立即停止违法违规行为。

2016年张一鸣对外表示“我们不是媒体，不是传统的新闻客户端，没有人工编辑”。今日头条的内容缺乏人工干预。但随着自媒体队伍迅速壮大，入驻作者良莠不齐，今日头条的内容的质量开始变得不可控。没有人工干预的今日头条充斥着大量
“ 标题党 ”、营销信息、实信息，饱受诟病。

由此可见，现阶段的人工智能算法技术，还难以替代“人类智能”，为搜索引擎平台或者媒体内容平台做可靠的内容把关。人犯的错，暂时还是需要人来改。在年初，今日头条在知名招聘网站挂出内容审核编辑岗位，负责海内外产品的内容审核人员，总新增规模在2000人左右。

可见，今日头条遭到国家互联网信息办公室的点名之后，大大加强了自己平台的内容审核环节的力度。由原先“懒省事”的依靠算法的审核，改变为主要依靠人工来进行审核。

在笔者看来，这才应该是互联网企业，对内容审核应该抱有的态度。互联网企业将内容审核环节重视起来，就能够降低对社会的危害，以降低舆论风险，维护企业的品牌价值，不论对企业还是用户都是利好消息。

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