VIE要被《外国投资法》灭门？结论别下太早

　　 导语 ：若外资法草案的规定得以施行，现有的VIE结构无疑存在多种选择，但这些选择对VIE结构来说，究竟是以消灭为目的的管制还是规范下更合法的生存，单凭法律层面的规定还无法给出答案。这不仅考验主管部门对制度的设计，更考验制度真正根据监管目标和经济生活的适当践行。可以相信的是，新的监管实施后，无论VIE结构上演进化中的猫鼠游戏还是就此成为历史，暧昧不清的局面有望结束，外国投资会在更明确的指引下前行。

商务部于2015年1月19日公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“外资法草案”）及说明（以下简称“草案说明”），向社会公开征求意见。外资法草案及说明在多个方面颠覆性地进行了变革，尤其是在外国投资者的定义中引入“实际控制”标准，首次将“协议控制”纳入外商投资管理，换言之，过往实践中在互联网等限制、禁止类领域的海外上市或外商投资中多采用的“协议控制”结构（也称为VIE结构，VIE即Variable Interest Entities的简称，直译为“可变利益实体”，以下简称“VIE结构”或“协议控制结构”）终于有望结束多年来“无名份”的尴尬局面，有望直面法律法规的规定及商务主管部门的监管。

　　 一、VIE“无名份”的尴尬局面

目前一般VIE结构的特点是：（1）业务由在境内设立的内资公司（“经营公司”）实际运营，相关业务许可也由经营公司取得；（2）外国投资者在境内设立外商投资企业（“控制公司”），外国投资者和控制公司均不直接持有内资企业的股权权益，而是在控制公司和经营公司之间设置一系列协议安排；（3）通过系列协议安排，控制公司获得对经营公司的控制权和经营权，并取得经营公司的大部分利润。

在原有按产业指导目录逐案审批的外资监管模式下，外资以VIE结构进行投资的模式，一直以来被默认存在，并在限制、禁止领域产业广泛使用。

　　 VIE结构之尴尬在于：

1）规避了外商投资的行业准入监管，通过结构设计让外商在禁止外商投资的领域投资，或在需要满足商务审批要求、其他条件要求的限制外商投资的领域，绕开前述审批并可能在不符合要求的情况下进行投资；

2）规避《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号令”）下的关联并购审批，面临商务主管部门的问责；

3）就需要行业主管部门颁发经营许可的领域，VIE结构是否被认可以及其内资或外资的性质认定，也影响行业主管部门的牌照颁发；

4）部分非外商投资限制、禁止领域的企业亦利用VIE结构在境外上市，俗称红筹上市模式，主要原因是红筹上市在员工股权激励、融资和境外投资者投资方面比直接上市具有更大的灵活性，同样不在证监会监管的境外上市之列。

　　 有两个方面的例子可很好地说明VIE的尴尬：

一是在海外上市过程中，需由所在国律师对企业的合法设立、有效存续出具法律意见。对采用VIE结构的企业出具完全“干净”（即认为完全合法有效）的法律意见被认为十分激进。大部分律师事务所仍对VIE结构的合法有效程度谨慎出具法律意见。

　　二是在上市以后，由于监管态度较为暧昧，使用VIE结构的企业亦如惊弓之鸟。如2011年流传的以证监会口吻撰写的“关于 土豆网 等互联网企业境外上市的情况汇报”、 马云 支付宝VIE风波等，均引起对VIE结构合法性的广泛关注及讨论，也在境外中概股的股价上得到表现。