滴滴快的合并案，无法回避反垄断审查：更关注“规模”而非“收入”

看到滴滴打车和快的打车宣布合并，紧张的整个人都不好了。费尽力气到处抢来那么多滴滴、快的还有专车券怎么办？更重要的是两家合并没有竞争对手了，以后不发券打不起车怎么办？大脑缓存里还是滴滴和快的势不两立的互掐场景，居然就直接领证了，果然资本的婚姻只有利益，没有爱情。

滴滴和快的高达60亿美元量级的地震式变局不仅影响用户和司机，还将影响整个互联网行业。两款打车软件的合并必将完全垄断打车市场，但并没有看到两家中任何一家有提交经营者集中（反垄断）审查的意思。从快的副总裁陶然对合并不存在垄断的表态来看似乎并无向商务部申报的打算。到底两家打车软件结婚还要不要组织批准，反垄断能否构成对合并的障碍，需要从事实和法律两个角度来考虑。

　　 反垄断审查无法回避

根据《反垄断法》第三条，具有排除、限制竞争效果的经营者集中（合并），和滥用市场支配地位是独立而并列的垄断行为。对可能涉及垄断的企业合并是由商务部进行审查的。

国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。“

根据前述规定，滴滴和快的在2014年度的营业额合计超过20亿元是承担事先申报的条件。很多评论都认为滴滴和快的的年营业额并未超过20亿元。尽管从公开媒体拿不到两家未上市公司的财务报表，但我觉得这里还是有几个问题需要讨论。

　　 首先，反垄断法意义上的营业额应该如何理解。

　　滴滴和快的为竞争和市场培育而进行了史无前例的巨额补贴战和红包战。仅仅在2014年2月至5月的补贴战中，双方公开宣布投入的补贴总数就超过24亿，而这一轮烧钱的战争以红包等形式延续至今。税法上的营业额是完全以会计准则为依据的计算单位，因为税法完成的是政府对国民收入进行再分配的任务。反垄断法并不关心当事人的收入而是关心保护竞争， 所以是打车软件的市场规模而不是收入才是反垄断法关注的重心 ，这也是《规定》第三条最后一项指出”营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”的理由。补贴构成交易的重要部分，实际交易额又决定市场规模，是以反垄断法意义上的营业额不应该机械等同于税法的营业额，而是应该把补贴也计算在内。

让我们举一个例子说明反垄断法对营业额计算的特殊性。免费是互联网的重要商业模式，尤其在产品发展期可能有长期的完全免费。微信就是经过几年经营巩固了绝对市场优势后才慢慢开启商业化，在2013年之前微信并没有采用包括广告、游戏在内的所有盈利工具。如果采用和税法一样的会计准则中的营业额标准，只要微信不进行商业化（盈利化）哪怕占据100%市场份额也不能算垄断。

在补贴额已经远远超过20亿的情况下，滴滴和快的在2014年度即使没有账面收入和盈利也超过了主动申报审查的标准。

其次，《规定》第四条授权商务部作为主管部门主动审查经营者集中的权力，即“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行审查。“

滴滴和快的在2014年上半年就分别完成7亿美元和10亿美元的融资，当时的估值均达到30-35亿美元。华尔街日报认为滴滴和快的合并后估值为60亿美元估值。根据2014年融资后基本面和企业经营保持向上的情况，滴滴和快的合并后实际估值可能还高于60亿美元。面对巨额合并商务部有充分依据主动启动审查。

　　 最后一个有趣的问题是合并的形式。 滴滴和快的的联合声明只表示将实现战略合并，并未明确合并的实现方式。如果滴滴和快的意识到反垄断审查的门槛转而放弃直接的主体合转而寻求通过签订控制协议的方式实现间接但实质的合并，是否可以规避合并审查？回到《反垄断法》，第三条第一项就规定垄断行为包括“经营者达成垄断协议”，第二十条又规定经营者集中除了经营者合并外还包括“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，以及“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。显然法律已经堵住了漏洞，无需琢磨如何明修栈道暗度陈仓。