独董之困：风险、保护自己、困难是高频词汇

“从我们律师角度来说，我宁愿去做企业的法律顾问，也不愿意做独董。风险太大了。”在6月22日召开的深交所独立董事培训班上，一位担任独立董事的律师坦言。

　　深交所独立董事培训班两年一届，这届培训班正好碰上了 万科 与华润的股权之争。时代周报记者了解到，在会上，尽管独董们心照不宣，尽量不提及 万科 事件，但话题仍然不可避免地围绕万科独董的表现展开。在课程结束后的学员讨论中，“风险”、“保护自己”和“困难”是独董们提到的三个高频词汇。

万科与宝能的股权争夺，在2016年华润一方强势介入后，彻底演变成一场大戏。从6月17日下午，万科召开董事会审议一起重组预案算起，到6月27日，短短10天时间，峰回路转，险象环生，上演了一场真实的商战剧，赚足了眼球。

　　在6月17日的董事会上，一共11名董事中，来自万科管理层的3名董事均投赞成，而华润的3名董事则均投反对，双方相持不下之际，决定万科重组命运的权杖交到了本应利益无涉的第三方—4名独立董事头上。3名独董均投赞成，而现任 瑞士信贷 集团全球投资银行部副主席张利平认为自己在 黑石 集团的项目与万科有所交集，遂自愿回避。投票结果最终为7票同意，3票反对，1票回避。

万科宣布票数赞成反对比是7∶10，超过2/3，表决通过。但华润方随即发表官方声明，认为张利平的回避票也应算数，票数比应为7∶11，未超过2/3，表决无效。中国上市公司协会独立董事委员会副主任刘纪鹏撰文称，万科华润之争变成一道数学题，独董不独，再一次拷问了整个中国独董制度。

　　参与表决的万科独立董事华生则在《 上海证券 报》发表公开信，披露董事会细节，引起轩然大波。他感慨：显然对立双方在预案上的矛盾是根本性的，不可能马上调和。独立董事别无选择，要么赞成，站在管理层一边，要么反对，站在大股东华润一方，甚至连弃权都不行。“进退两难又大限将至，我还真没遇到这么尴尬的局面，心里真恨不得骂人了。”华生说道。

独董在此刻显得很尴尬。

　　回望事件的原点，处于暴风眼中的万科独董，各有各的“心事”：海闻因北大领导层身份问题，已于2015年辞职；张利平因其服务的 黑石 集团与万科可能存在瓜葛，成为“万宝”“万华”争斗中的搅局者，独立性问题备受争议；华生在事后虽竭力振臂高呼，但自感在投票表决阶段无能为力。而他们三人，正好折射出当今中国独董的三大困境。从2001年引进独董制度开始，15年来，对独董制度得失的讨论尚在进行时。从清理官员独董到今日的独立性拷问，如何约束独董的同时发挥其第三方的监督效能，一直是一道悬而未解的难题。

　　 “我是你选的，我能制约你吗？”

针对独立董事张利平独立性的质疑，是此次事件中争议的焦点。中国独董制度中“独董不独”的议题再次被摆上台面。

张利平认为，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，因而特此回避本次会议议案的投票表决。刘纪鹏则在《万科关联独董凸显我国独董制度缺陷》一文中，直指张利平因为与上市公司有利益牵涉，“犯了独董不关联，关联不独董的大忌，二者一旦相交，当事人必有问题”。

　　张利平因利益牵涉的回避一票，催动此次万科董事会事件的发酵。6月22日，深交所向万科发函表示关注，要求万科披露张利平回避的具体原因、及对张利平是否具备独董制度所要求的独立性的相关问题及举措进行解释，同时要求对黑石集团与万科间的交易、交易的具体情况及是否可能妨碍该独立董事进行独立客观判断进行说明。24日，证监会也对该事件表示关切，并称可能在适当时机让深交所介入。
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“我是你选的，我能制约你吗？”刘纪鹏质问独立董事产生机制，“独董的使命是保护全体股东，决不能代表某一个股东，更不能代表内部人。但中国企业普遍是一股独大。董事会选独董实际上是大股东或者说是内部人在选独董。”

北京大成律师事务所律师秦波在一家上市公司担任独董，他在接受时代周报记者采访时亦称：“目前国内的独立董事一般由大股东提名。如果你跟大股东唱反调，下次就不一定请你来做了。如果你想表达独立立场，在现行公司体制下还是有一点缺陷。”

“津贴的发放，费用的开支，这些东西能不能独立，我认为很关键。”中国政法大学教授梅慎实称。时代周报记者查阅相关资料得知，独立董事的薪酬和开支目前由所在上市公司提供。对此，刘纪鹏曾建议，设立一个独立董事公会，上市公司将付给独董的钱交由公会，由公会统一发放独立董事薪水。

　　梅慎实透露，一些公司和独董利用了制度的漏洞：“一些细则证监会没有规定，而一些独董也不愿意 花时间 精力在公司上，于是就寻求通讯（通过电话、传真及电子邮件的方式进行）表决，或者直接让公司办公室派一个人让独董签字。制度上没有要求，他们就会利用缺陷。”梅慎实认为，一些独董签字拿钱走人，不作为也伤害了其独立性。

　　“现有政策足以保障独董的独立性。”与多数受访者观点不同，在上市公司 风华高科 担任独立董事的中山大学教授王燕鸣，在接受时代周报记者采访时认为，“关键还是在于执 行者 。制度是制度，但人情的因素也要考虑在内。很多独董都是熟人聘请的，因此就很难发表不同意见”。

秦波向时代周报记者列举了一个例子：“独董不只你一个人。在表决的时候，如果其他人都认可这个方案，你势单力孤，如何表态？”他坦言，在面对触犯法律的决议时，多数独董都能站出来发表独立见解，但在一些模糊的问题上，随大流还是做一个坚定的反对者，独董此时可能会动摇。

“独立性不能靠一两个人的英雄主义。”秦波认为。

　　 “一些独董不知道自己违规了”

《关于开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查的通知》（以下简称《检查通知》）是教育部对2013年中组部发布的《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（以下简称《规范意见》）的落实文件。《规范意见》在第一条中规定，现职和不担任现职但未办理离退休手续的党政领导干部不得在企业兼职（任职）。《规范意见》下发于2013年，当年便引起独立董事离职潮，这批离职的独董大多为退休官员。《规范意见》也被视为是清理“官员独董”的工作。根据《经济参考报》披露的消息，这份文件下发的背景，是官员独董数量急剧攀升。据统计，截至2013年9月，在深沪两市5760名独立董事中，2590人具备从政背景，比例高达44.9%。

《京华时报》评论认为，“上市公司愿意每年花上数十万甚至上百万养着一批既不到公司上班、也不了解公司具体运作的高官或是高知们，并不是请他们来监督公司运作，盖因看中他们的影响力、社会关系等无形资源，并寄望这些无形资源能够为公司创造出有形价值，原本为制衡控股股东的独董制度生生被扭曲了。”目前在一家上市公司担任独董的秦波，他在接受时代周报记者采访时亦称：“企业聘请学者、官员做独董，更看重的是他们的名望和背后的光环。”

官员之后，高校管理层亦未能“幸免”—《检查通知》下发后，又引起一波独董辞职潮，一月之间，有270余位独董辞职，他们中许多来自高校。时代周报记者致电王燕鸣，他告知记者，检查通知与普通教职人员无关，主要影响学校里副处级以上干部。

时代周报记者查阅资料时看到，万科于去年12月28日晚间就海闻辞去公司独董职务发布公告。公告称，2015年11月教育部办公厅发出《关于开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查的通知》，海闻作为前北京大学副校长，尊重学校的统一安排，因此决定辞去公司独立董事职务。但据万科公报披露，按照万科章程，由于下任独立董事要通过股东大会选出，因而海闻在此次万科董事会中，仍继续履行独立董事职责。

《人民日报》曾撰文称，据统计，有近40%独立董事为高校教授和专家。但他们中的一部分人也被指认为“花瓶独董”，未能很好履行作为第三方力量，监管上市公司，为中小股东乃至广大股民代言的职责。

梅慎实向时代周报记者透露，至今还是有一些党政领导干部担任独立董事而未被查处。“证监会无法一一核实。独董候选人一般是由证券交易所去关注审核，交易所认为受过处罚的不适宜，他会照会上市公司。”梅慎实说，“一些独董自己都不知道自己违规了。”此即所谓“独董不懂”。

而学者独董还存在着身兼多职的问题。证监会规定：“独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事”，但数据显示，2013年仍有三人身兼6家公司独董，至于同时担任5家上市公司独董的，则多至57位。

独董身兼多职，使得独立董事“勤勉尽责”的原则被打上一个大大的问号。有媒体披露，虽然以前有一设想，独董每年必须在公司工作15天，但一些学者独董因为事务繁忙，对受聘企业并不了解，甚至很少到场参会。梅慎实透露，一些企业有“通讯表决”制度，即独立董事不用来公司，通过传真或快递进行表决。“有些独立董事，可能一年到头都不用来一趟公司”。

秦波认为，学者担任独董的意义有限：“大学教授普遍理论性强，实务经验少。中国的独董更需要实务上的判断。现在企业的经营更多是踩着线，或是模糊地带，需要独立判断的时候，学者就弱一些。”在他看来，中国企业目前还比较注重形式，喜欢借重名人当独董粉饰门面，“随着市场经济的发展，企业越来越成熟的时候，才会认为我们需要一些实用的东西。”秦波说道。

　　 “发挥的作用比较有限”

华生在公开信中透露，他曾言辞激烈地指责万科没有及时与大股东沟通，并质问华润为何一直无所作为。然而在表决时，他却依然凸显了作为一名独立董事的无可奈何。

在深交所独董培训班上，一位创业板公司独立董事称：“在民企，老板很强势，很多时候都是上面沟通好了，走一个过场，去质疑的余地已经不大了。作为独董很多时候只能从一些合理性方面给出一些意见。发挥的作用比较有限。”

一名在深圳一家企业担任独董的大学教授分享了他的经验：“第一，管理层让你签很多空白的签字页，讲起来是为了工作的方便，实际上隐藏了很大的风险。你不知道这张签字页会派什么用场。不要盲目签字，要自己看过；第二，善于在开董事会的时候把自己的不同意见表达出来，并记录在案，以备日后有案可查；第三，独董都有自己的工作笔记，但要不就是上市公司帮忙保管，这样就不知道有没有事后涂改。建议每次开完会，独董相互之间要在笔记上签字彼此证明一下，并且自己保管。”

话音未落，会场里便响起认同的声音。随后发言的独董提醒，独董要发表自己的意见，至少要表达，以后有问题，也有个记录，可以免部分责任。

这种谨慎由来有自。会上一名在新疆上市公司担任独董的女士称：“几年前新疆有家企业重组，我参与了，在一个会上签了个字。就因为签字，因为这个企业重组时出了个事情，被证监会查了。因为签字，我被律师调查了三次，我写了三次声明。”

与会的独董们纷纷哀叹“风险太大，干不下去”。秦波向时代周报记者分析了当独董的风险：“上市公司经营能没有一点点违规吗？其实踩红线的很多。独立董事以自己的专业判断，这件事就是不合规的，但是你没法直接反对。但这事儿一旦曝光，我们的声誉就毁于一旦。而且独董也要承担法律责任，最近通报说，独董受到处罚的越来越多。”

　　除了担心被企业暴露出的问题连累，独立董事还要面临企业管理层的掣肘。梅慎实透露，企业的通讯会议，有时并非独董不愿参与公司的事务。“开董事会的时候，有些公司可能写上内部董事现场会议，外部董事通讯表决，这样的话就暗示你就不用来了。”他向时代周报记者介绍，在一次独立董事座谈会上，有些独董很有意见，“不是我不履行职责，不 花时间 投入，是因为公司它从根本上有一个倾向，就是不大欢迎你来。”

“华生这个事，首先是董事会会前沟通工作没做，因此他也感到不好判断，就投了赞成票。这就是独董的信息不对称造成的，也损害了独董的知情权。”梅慎实称。

　　问题层出，限制了独董职能的发挥。针对独董制度中的缺失，从独董制度设立至今15年来，呼吁独立董事制度变革的声音此起彼伏，观点亦众说纷纭，却仍然处在“众里寻他 千百度 ”的阶段。

“公司法规定，上市公司需要设立独立董事，具体管理办法由国务院规定，但是2005年修改公司法以后，到目前国务院也没有出一个具体管理办法。” 梅慎实认为，约束、规范独立董事行使职权的法律法规仍然是空白，“中国证监会关于独立董事的指导意见，这是一个依据，但是这个法律效率层面比较低，大家就感觉到没有什么可操作性”。

梅慎实介绍，以针对张利平自称隐瞒关联行为一事为例，目前行政法规层面并没有明确的规定，证监会也没有处罚的依据：“独立董事作为一个庞大的群体，也较受外界关注，既然法律层面都有这么多漏洞和缺陷，那执法机关证监会也没办法做的。”

刘纪鹏认为，独董制度迟迟没有变革，一方面是因为对于中国上市公司所出现的治理结构失衡、财富分配失衡，监管部门没有给予足够的重视。另一方面，“现在的情况是行政监管力量太强，行业自律监管的作用太弱。”

“独董的作用，国际上本就存在争议，况且中国现状是一股独大，问题就更严重。漏洞不被重视，没有被认真分析。应该发挥行业自律的作用，发现漏洞，自己弥补，监管部门予以支持。”刘纪鹏在接受时代周报记者采访时称。

“现在对独董制度一直有完善的举措，但这些举措不应该是孤立的。”秦波称，“没有完善上市公司披露，没有约束内部人控制的机制，只是加强独董的职责和对独董的管控，对企业的监管也没有用处”。