滴滴与UBER（中国）、58与赶集，那些巨头并购的垄断边界争议

　　新业态下的互联网企业为抢占 新兴市场 ，获得并坐实最有利的行业统治地位，绕不开与 同行 业竞争者的一次近身肉搏。

　　无论是去年五大互联网并购案，还是今年 滴滴 出行与UBER（中国）的合并，都在资本激战胜负难分时收兵谈判，殊途同归走向合并。虽然这些企业在打破传统市场格局层面屡建新功，但想做大市场“蛋糕”规模时也仍非易事，过程中不仅会有竞争者之间的较量，有时还需跨过反垄断审查的诸多门槛。

资本市场与法规之间的博弈无处不在，但多数情况，合并的阻力或门槛都会被逐一跨越。

　　 滴滴 出行与UBER（中国）的合并似乎更为复杂，如今被“经营者集中”审查缠身，也因此成为《反垄断法》实施以来，执法部门持续公开表示关注、未申报就完成合并的首个互联网市场合并案。

由于受政策变化、商业手段、法条局限、执法弹性等多种不确定因素影响，加上互联网业内少有可循的案件先例，垄断边界何在，充满变数

9月2日，商务部新闻发言人沈丹阳第三次就滴滴出行（下称滴滴）与UBER（中国）合并作回应，并首次明确表态，商务部正在根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》等法规，对该合并进行调查，要求合并方说明未申报集中原因，介绍交易情况和网约车运营模式以及相关市场的竞争状况等。

互联网市场竞争日趋复杂激烈，涉及垄断和不正当竞争纠纷与案件逐年增多，类似互联网企业合并，常常会引发社会舆论对其是否有垄断问题的关注。

汤森路透高级研究分析师Elaine Tan向《财经》记者提供的分析数据显示，近年来中国互联网领域实施的合并案比较频繁。今年截至9月23日，BAT已公布的并购案共有23起，金额达20792.9万美元。而2015年BAT公布的并购案例数高达61起，交易总额为30276.9万美元。

　　2015年，滴滴出行与 快的打车 、 58同城 与 赶集网 、 携程 与 去哪儿 网、 美团 与 大众点评 以及 世纪佳缘 与百合网等互联网企业的合并案，都未接受“经营者集中”审查，虽然其中一些合并曾遭到反垄断举报。

对于企业合并是否需要申报集中审查？是否涉及垄断。该如何审查。依据什么标准等问题，是多方利益主体间相互斡旋博弈的复杂难题。

合并不代表都需申报，即便构成经营者集中，也不意味着会被禁止。从合并、到构成经营者集中、再到形成市场支配地位，以及在反垄断审查中判断是否批准该合并，均需大量证据逐层证明。

商务部审查未有定论法学家与经济学家有不同的理解，主要表现为三种认识

2016年8月1日，滴滴宣布收购UBER（中国）。

　　为了在激烈的网约车市场竞争中坐实一席之位，无论是被合并前的 快的打车 、UBER（中国），还是易到用车和滴滴出行，抑或 美团 、 大众点评 、 携程 与 去哪儿 网等互联网企业，都会通过轮番融资筹来的巨款，支撑与竞争者对抗的价格补贴战。

滴滴前身滴滴打车在2014年12月完成了D轮超7亿美元融资，年初就在80天内狂烧14亿元，高额补贴所带来的成效是用户数和订单量的疯狂增长，其用户数在这一时段从2200万迅速突破至亿数级，日均订单也从数十万增至数百万。

　　而多轮融资往往也使 同行 业竞争者拥有更多的共同投资人。当交战双方进入谁也灭不掉谁的白热化阶段，幕后资本就会操盘鼓动竞争双方收兵谈判，走向合并，以实现对资源和结构的重组。

合并实施后，滴滴总体市场估值增至350亿美元，且成为互联网市场唯一同时拥有BAT三家投资的企业。

“网络叫车服务行业天生就是一个资本战场，谁钱多就有可能在赢者通吃的市场获胜。”北京大学光华管理学院教授和投资咨询顾问陶森（Jeffrey Towson）对《财经》记者说。

与UBER（中国）的合并，让外界有点吃惊，双方联姻前都已是网络叫车行业分属一、二名的“独角兽”企业，并一直在为如何消灭对方绞尽脑汁。

滴滴与UBER（中国）宣布合并后，商务部即宣布对该合并进行合法性调查。

根据中国相关法律法规，企业合并涉及反垄断审查的执法主体主要有三个机构，分别是商务部、国家工商总局和国家发改委。其中，商务部负责经营者集中行为的反垄断审查，国家工商总局负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法工作，国家发改委负责价格垄断审查执法。

国家发改委反垄断局一位部门负责人向《财经》记者介绍，目前发改委还未介入对滴滴与UBER(中国)合并案的反垄断审查。商务部正在对合并进行经营者集中审查，因此发改委暂不宜介入。

有关滴滴以及其他未申报审查就实施合并的企业，是否需要接受经营者集中申报，是否构成垄断市场行为？结论的认定需经过繁杂的程序和搜集大量证据才能逐一证明。对此，法学家与经济学家都有不同的理解，主要表现为三种认识：

一种认为互联网市场合并规模已达到反垄断审查标准，需对滴滴合并案进行审查规制；第二种观点认为，需再观望不能轻易下结论建议暂缓审查；另一种声音则称，互联网行业根本不需反垄断，该行业最大的特点就是垄断。

北京大学国家发展研究院教授周其仁表示，滴滴与UBER（中国）的合并，暂不能轻易评判其性质，对认定是否涉嫌构成垄断的问题并不那么简单。

一部《反垄断法》，涉及垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位、滥用行政权力限制竞争四大领域。其中，关于营业额计算、相关市场与市场份额的界定，以及市场进入壁垒等问题，都是存有争议需详细讨论的关键点。

      为何不提前申报？目前，商务部对滴滴的调查，仍只处在符不符合申报标准的阶段

在经营者集中审查环节，滴滴和UBER（中国）都称，自己仍处于亏损的未盈利状态，营业额也未达到审查标准，所以没有主动申报。 

按照国务院发布的《关于经营者集中申报标准的规定》，企业需主动申报的情况有两种。一种是，参与集中企业上一会计年度在全球范围营业额合计超过100亿元。另一种是，在中国境内营业额总额超过20亿元。这两种情况还需同时包括，其中至少两个经营者上一年在中国境内营业额均超过4亿元的标准。

符合上述标准的经营者集中，都需事先向商务部申报，否则不允许集中。不过，如果参与集中的经营者在境内营业额未达4亿元标准，但集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，商务部也可主动介入审查。

　　目前，商务部对滴滴的调查，仍只处在符不符合申报标准的阶段。中国人民大学法学院副教授姚海放表示，确认是否垄断就像去医院看病，申报审查相当 于刚 挂号，最终是否有病还需要问诊定论。

主动接受审查对企业而言，在合法性上有诸多好处，即使最后执法部门不受理审查，但只要企业按程序提交资料进行了申报，事后出现问题，企业也能为自己找到台阶。

对互联网企业而言，也不会因事前未接受“经营者集中”审查而使企业留下“污点”，在上市时资料会更“干净”。相反，如果明明符合事前审查标准却不进行申报，事后被执法部门查处，不仅会面临50万元以下的罚款，还有被撤销合并集中的风险，更会对企业品牌的负面影响埋下潜在隐患。

在事前申报能降低事后法律风险的情况下，作为互联网领域“独角兽”级企业，滴滴与UBER（中国）为何不进行事前申报？

一方面，有可能滴滴与UBER（中国）确实在营业额上没有达到审查标准。正如滴滴多次公开回应外界反垄断质疑时解释，目前滴滴与UBER（中国）均未实现盈利，且UBER（中国）在上一个会计年度营业额也没有达到申报标准，因此按相关法规不用事前申报。但是，从商务部的连续三次表态要求接受申报审查来看，这种未达审查标准的可能性并不大。

另一种可能是滴滴与UBER（中国）实际符合申报标准，却未进行事前申报。这其中有企业对商业时机的考量，也有法律风险的评估，更有申报后能不能通过、会不会被拖延等问题的预判。

按照《反垄断法》规定，在经营者集中审查环节，分为初步审查与进一步审查。初步审查周期一般为30日内，进一步审查周期则需90日，根据审查需要可最多再延长不超过60天的审查期限。法律同时规定，审查期间，经营者不得实施集中。

在不确定能否通过审查的情况下，如果再因审查的繁杂程序而被拖延，其商业损失将会扩大，毕竟合并双方一直在进行你死我活的价格补贴战，晚一天合并就会投入更多补贴损耗，这也是投资人不愿看到的情形。

此外，网约车行业属于新兴行业，《反垄断法》对其营业额、相关市场以及竞争因素等问题的界定尚存较大争议，执法部门要做出最终的认定，也非短期之功。

反垄断法领域经验丰富的律师都了解，合并往往需要较长时间来进行谈判与磋商，包括合并方式、时间选择以及架构设计等程序内容。

如果进行事前申报，企业一般都会对相关数据进行整理报备，如果是应申报不报也要考虑如何将各项数据降低到，法律审查标准以下。尤其是在滴滴和UBER（中国）双方的投资者存在重叠的情况下，促成双方合并始终是共同投资者的备选项之一。

一些企业也会寻找合法规避适用条款的“偏方”。同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭介绍，许多互联网企业为了规避因涉及“VIE架构”导致并购业务面临反垄断审查“缺失”的不确定性，就在经营者集中认定、相关市场界定等环节想办法。

　　例如，在并购方式上，国内互联网企业更多会选择股权置换、少数参股的方式，变相实现对目标企业的控制权变更。他举例称， 腾讯 将易迅、拍拍业务并入京东换股， 腾讯 把搜索业务并入 搜狐 搜狗 换股，沃尔玛将1号店业务并入京东换股， 携程 与 百度 换股进而实际控制 去哪儿网 等，都是类似方式。