由360酷派纠纷看创业融资需注意的“坑”

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　　文/李俊慧

　　如果酷派不是香港上市公司，恐怕大多数人也无法知晓360与酷派之间达成的股东协议和股权认购协议细节。

　　要知道，股东协议或投资协议一般都属于需保密的事项，仅限签署双方知晓且不为任何第三方知晓。

　　如今，360酷派一度紧张的关系，让双方曾经的股东协议和股权认购协议细节得以浮出水面。而这些要点其实就在当初酷派公告达成合作时，已经在公告中详细提及。

　　那么，从360酷派签署的股东协议中，广大创业者又能吸取那些教训？在可能的各类融资中，又该如何避开各种“坑”呢？

　　360酷派合作名为联盟实为风险投资

　　虽然360酷派此前在对外宣传中，强调双方是“战略合作”或“战略联盟”，但实际上，双方之前的合作定位为风险投资合作更为合适，其中，360一方是投资人角色，而酷派一方是融资人角色。

　　因为双方在股东协议中有关的多种期权约定，其实在风险投资或创业融资中很常见。根据360酷派达成的股东协议及股权认购协议，360一方手握三张“王牌”，包括“退出认购期权”、“不竞争认沽期权”和“不竞争认购期权”，其中，酷派也享有“退出认购期权”、“不竞争认购期权”，但“不竞争认沽期权”则由360一方独享。

　　需要说明的是，1)“退出认购期权”主要用于解决合资公司5年内股份无法公开上市交易时，双方如何从合资公司中退出；2)“不竞争认购期权”则主要解决合资公司股东任何一方违反竞业禁止(从事限制业务或竞争性业务)义务时，守约方享有的收购对方所持合资公司股份的权利；3)“不竞争认沽期权”则是360一方独享的合资公司股份卖出期权，即酷派一方有违反竞业禁止义务时，360一方可要求酷派一方以2倍市场价格购回360一方所持的合资公司所有股份。

　　简单说，从期权种类或数量方面，360一方享有三项权利，而酷派一方仅享有两项权利，显然，在股东协议中的自我保护方面，360一方占据明显优势。

　　作为融资人的酷派，选择放弃了“不竞争认沽期权”，按照其自身的说法，主要考虑有二：1)确保对合资公司保持控股地位；2)酷派对合资公司仅注入了非现金资产。

　　而这也给很多正在寻求或已经融资的创业者提了个醒：确保公司控制权和对投资人持股回购需要慎重约定。创业者都希望牢牢掌握创业公司的控制权或主导权，一般不希望创业公司被投资人全盘接收，但是，如果基于此种考虑，放弃对投资人可能出现的违约行为行使双倍价格回购股份，在极端情形下，也会让自己陷入被动地位。

　　多种情形会触发创业者需回购股份

　　一般而言，创业者股份回购期权约定，也可称为“对赌协议”，此类协议一般是投资人以创业者项目特定时间内的发展目标，约定追加投资或要求创业者双倍价格回购股份。常见的是以用户量或销售额增速为参考目标。比如美团网近几年的销售目标，从2013年的188亿到2015年1000亿，这里面除去自身业务扩张的考量外，应该也有与投资者之间的对赌协议约定有关。

　　而在360酷派的股东协议或投资协议，作为投资者的360对酷派提出了以限制竞争、禁止竞争以及控制权稳定等为条件的认沽期权(对赌协议)。

　　根据双方的协议，一旦发生如下任一情形，将触发360一方可以行使不竞争认沽期权，即要求对方回购以两倍价格自己所持股份，包括：

　　其一，酷派违反约定开展“受限制业务”。1)实施与大神品牌相关的研究、设计、开发、制造、分销、销售及推广等。2)除Coolpad品牌(运营商定制机)及ivvi系列品牌外，为其他以互联网为主要销售渠道的品牌手机，从事研究、设计、开发、制造、销售及推广等。

　　其二，酷派违反约定开展“竞争性业务”。1)在中国(含港台)、美国等区域内，与前述“受限制业务”相同、相似或与360一方有竞争关系的任何业务中，酷派跳过合资公司，而直接或间接地拥有任何权益、管理、控制、参与、咨询、提供服务或以其他方式从事，或提供协助。2)酷派不得与360一方的任何竞争对手，就任何竞争性业务订立任何合资或合作安排，除非此类竞争对手是通过公开市场认购酷派股份的。

　　其三，酷派违反约定致使“其控制权”发生变动。1)除360一方竞争对手通过公开市场购买酷派已发行股份，酷派不得与任何人订立将酷派及其联属公司股份售予360一方竞争对手的协议、合资或安排；2)酷派及其联属公司也不得认购属于360一方竞争对手的公司股份的协议、合资或安排。

　　一旦有360一方的竞争对手通过公开市场获得酷派已发行的股份，酷派应与360一方共同商讨应对策略和方法，以避免酷派的控制权发生变动。

　　值得一提的是，在前述涉及360享有的不竞争认沽期权可能触发启动的三大情形中，如果事前已经360一方书面同意，则发生情形二(竞争性业务)或三(控制权变动)所述情形或内容时，不会产生令360一方认沽期权生效的法律效果。

　　此番360酷派纠纷，之所以360一方占据了主动权，核心就在于双方对酷派股东的变化约定了事前书面同意，而酷派一方可能未履行该义务。

　　而此处需要引起创业者重视的有两点：其一，确保投资协议尽量对已有利或公平。投资协议与其他协议或合同一样，都是双方平等协商达成的，对于投资人提供的投资协议模板文本，切不可因为投资人说别的项目都是这样约定的，就不假思索的同意并签署。

　　如果创业者在投资选择上占有主动权，也就是项目前景很好，很多投资人都向投资入股，那么，创业者就可以考虑藉此减轻自身义务或适当加重投资人义务，比如要求投资人不得再投类似项目以免与自身业务产生竞争。

　　其二，牢记投资协议中对特定事项获得许可的条件或形式。投资协议中一旦对特定事项明确约定“书面同意”，那么，口头同意的内容并不产生相应的法律效果。

　　如果投资人对创业者特定事项电话或当面口头同意，但事后未补签相应的书面协议，那么，可以视为投资人并不同意。相应的，如果投资协议对创业者一方有一定的义务要求，也约定需书面同意才可实施，那么，创业者的口头承诺或认可也不发生效果。

　　创业过程中，能获得融资是值得高兴的，但是，如何与投资人共舞而不是被投资人赶走，则是所有创业者在选择融资对象或签署投资协议时，都必须认真思索、仔细考虑的。

　　(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，首发idonews专栏，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)

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