如果快播庭审是部电影，该如何评价各方表现

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文/吴国栋

我是刑事案件的从业人士，而且往往律师就是我们的对手，也是我们的良师，是他们促进我们更精细的工作并提高自身业务能力。早上起来看了快播案完整的庭审记录（文字版），笔者就自身掌握粗浅的专业知识，写一篇尽量少使用专业词汇的影评。

第一部分，评价一下各方的演出吧：

1、辩护人方表现的专业、敬业，让人称道。首先是对比公诉方的讯问，辩护方的提问问题之详细，专业之深入，而且绝对为后期的辩论埋下伏笔，堪称楷模；其次发言环节次序井然，显得有理有据、言简意赅（比如律师难得说的“质证环节已发表意见，再次不再累述），辩护意见主要围绕案件事实和适用法律之间展开，专业素养令人钦佩；再次区别一些所谓“死磕派”律师，辩护人明知是直播的庭审环节，却没有利用网络舆论发表过激言论，职业道德没有问题；最后说一个辩护人的问题吧，您说“从来没有没有遇见过这么想为被告人喊冤的案子”，这万一以后来了一个更冤的当事人找您辩护，这大家情何以堪啊？

2、公诉方的确表现不好。首先给大家普及一下常识，不要看网友评论说公诉方准备了一年多就准备成这样，其实案子移交到检察院起，律师同步的就能复印卷宗着手准备，而且这种案子对于律师来说是扬名立万的好机会，他完全可以推掉其他所有的案子精心准备，而公诉方海淀区检察院公诉科就那么几个人，海淀警方还得移交其他案子过来，公诉人往往手里有好多案子，所以总体来说双方准备时间不在一个量级；其次，不像大家想象的公诉人咄咄逼人，真像是——法庭上其实辩护人是攻方，公诉人是守方，因为公诉人要构建一个完整的证据体系来证明被告有罪，而且所有证据都得摆上台面，而辩护人只要把公诉人的证据体系攻破几个点，让法官觉得证据不是那么够，辩护方就赢了；基于上述两点，这个案子呈现成这样也就可以理解了。

3、被告人自辩的非常精准。其实传播淫秽物品牟利罪有一个最大的倾向就是被告方处于一种管理者的较色，应当为其所管理的范围负责，但被告人成功避开这一点，强调自己是工具制造者，从最大程度让人相信其管理责任（或者说管理能力）之轻微，单从这一点来说，高明！

4、本案法官表现的不偏不倚。纵观庭审过程，法官其实做的相对公正，辩护人、被告人权利得到充分保障，而且决定直播的是法院，所以还是那句广告：专业的，就是这么自信。

5、关于那两家媒体的评论文章，我其实用一句话就可以总结：不怕神一样的对手，就怕*一样的队友。

6、网民朋友的表现：这是最让我感到欣慰的，看了网上几篇评论文章，以及快播案专题的评论区，罕见的理智，罕见的没有以阶级、基层来区分对错，而是就事论事，以理辩是非，这是一个很有趣的现象，这让我想到一个段子：毛片论坛的回复总是最文明的。

第二部分：来谈谈庭审中的一些细节，权当消遣：

1、证据瑕疵并不必然导致无效。辩方反复强调证据有瑕疵，可是现行的刑事诉讼法规定，证据有瑕疵且不能合理解释的，不得作为定案证据使用，显然辩方在夸大这一解释，但没办法，拿人钱财替人消灾，总要尽力为之。

2、行政部门查封证据之效力问题。刑事诉讼法规定，行政机关执法过程中依法提取的客观性证据（也就是笔录等言辞证据除外），经过审查可以作为证据使用。

3、公诉方辩论第一轮补充意见，强调说快播对涉黄信息的监管结果不利，并据以定罪，笔者认为是不妥的，作为一个管理者，难道规范的实施监管行为后，还不足以让其免于牢狱之灾吗？

4、公诉方问快播为什么不转型？我到想反问，人家如果没问题为什么要转型？潜台词是，我如果向迅雷、爱奇艺、优酷一样转型了就不会摊上今天的事了？那是否意味着本案是典型的选择性执法？

第三部分，也是重点问题：

有必要普及两个法律词汇，很重要。其实在互联网侵犯知识产权的诉讼领域，已经有较为成熟的“避风港规则”，也即是如果某某视频网站出现侵犯冯小刚著作权的视频，冯小刚通知该网站，网站及时删除该视频后，无需承担侵权责任；还有就是“红旗规则”，也即是如果某某视频网站搜索排行榜前几位出现了侵犯冯小刚的作品，而网站对排行榜靠前的内容具有法律上的审查义务，如果没有及时审查导致侵权，网站需要承担责任。在快播这起案子里，控辩双方都认可110系统的关键词屏蔽功能，这相当于“避风港规则”，而在“红旗原则”上，公诉方不能证明快播对视频内容的掌控力，更无从监管。从上述两个规则的角度，现在都无法证明快播侵权。如果严格一点，侵权这个罪名在民事领域叫侵犯知识产权，刑事领域叫侵犯社会管理秩序（不要惊讶，公诉的罪名就属于这个大类的罪名）。

所以我的意见是：既然连侵犯民事权力的标准都够不上，那么对被告人苛以刑事责任合适吗？

最后说一句，大家无需悲哀，因为透明即是进步，既然法院能放出来直播，已是一大进步，新兴领域的案件，历来容易产生争议。请放心，阳光是解决问题的根本途径，不是今天，便是明天。

小注：编辑完全可以更改标题，但基于职业特殊性，笔者不会对新的标题负责。(原标题：《权当是一篇影评》)

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