周运南专栏|最高法明确上市前融资对赌和上市后再融资保底的司法意见

6月24日，最高人民法院发布了《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》，共四个部分14个条文。《保障意见》是落实党中央、国务院关于资本市场重大改革决策部署的重要司法举措，有助于充分发挥司法审判职能作用，为深化新三板改革、设立北交所保驾护航，推动形成市场参与各方依法依约行为、资金信息有序推动、主体归位尽责及合法权益得到有效保护的良好市场生态，为投资者放心投资、中小企业大胆创新创业提供有力司法保障。

新三板评论认为，这是继去年3月北京金融法院成立并制定出台了《北京金融法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法服务和保障的若干意见》后，由最高司法机关出台的为新三板改革、北交所发展保驾护航具体举措，以专业水准充分维护企业的发展壮大，高效保护投资者的合法权益，助力创新型中小企业高质量发展。

新三板评论发现，《保障意见》中关于对上市前融资对赌和上市后再融资保底的司法指导意见，很多朋友包括媒体朋友没弄明白，所以产生了理解上的偏差，现特统一解读，供参考。

《保障意见》中第9条：在上市过程中，对于为获得融资而与投资方签订的“业绩对赌协议”，如未明确约定公司非控股股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的，对投资方要求非控股股东向其承担连带责任的诉讼请求，人民法院不予支持。

新三板评论理解，这表明最高法是认可“在上市过程中”即上市前含挂牌新三板期间的融资业绩对赌行为的，但不支持未参与对赌协议的非控股股东承担连带责任。

《保障意见》中第9条：在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。

新三板评论理解，这表明最高法不支持“在上市公司定向增发等再融资过程中”的定增保底条款，上市公司再融资包括除公开发行上市之后所有的融资行为，但新三板企业即非上市公司，同时由于新三板无首次公开发行所以也不存在再融资，其融资都只叫融资，因此新三板融资是允许出现“定增保底”条款的。

其实早在2020年2月，证监会就发布了《关于修改〈上市公司非公开发行股票实施细则〉的决定》，其中第29条：“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”，表明证监会官方也早已明文否定了沪深A股上市公司定增保底行为的合规性。

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