上海自贸区，可能带来电信专利大战

2014年可能成为通信产业专利诉讼频发的一年，甚至有可能改变现有的竞争格局。对于我国来说更是如此，4G-LTE牌照的发放加剧了电信运营商之间的竞争程度；虚拟运营商牌照的发放又在一定程度上打破了电信运营商寡头垄断的局面；中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）进一步对外开放增值电信业务，在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务。种种迹象表明通信产业的竞争变得越来越激烈，在这种环境下，企业会用上它所有的竞争武器，专利诉讼就是其中之一。

从2011年开始，以苹果、三星、HTC为代表的专利大战就已经在欧美等地区展开，事实上，专利诉讼的终极目标是请求法院向竞争对手的产品颁布禁令，就算无法实施禁令，也可以通过专利诉讼延缓竞争对手产品上市的时机，从而达到排除竞争的目的。在过去的三年里，我国并没有发生大规模的专利诉讼，但是随着自贸试验区的挂牌建立，这一切变得可预测起来。

2013年9月29日，自贸试验区正式挂牌，实行“一线放开，二线高效管住”的管理模式。更开放的贸易环境、更宽松的监管政策将会吸引了大量外资企业的入驻，对于外资电信运营商最大的利好消息在于自贸试验区“进一步对外开放增值电信业务”，这就为外资电信运营商提供了一片“试验田”，它们能够通过独资或合资的方式以较低的成本、较低的政策风险进入区内，一旦适应了国内通信产业的竞争环境，便将会逐渐向区外拓展业务。

许多外资电信运营商都拥有较为成熟的专利保护体系和运营经验，例如美国的电信运营商AT&T与Microsoft、eBay等都发生过专利诉讼。对外开放增值电信业务将使更多的外资企业来中国开展专利布局，这将不断提高国内通信产业专利的数量与质量，并为专利诉讼埋下伏笔。

对于国内企业而言，向来自国外的通信产品提起专利侵权诉讼却存在着一定的法律障碍。自贸试验区中的货物从原来的“先报关，后入境”转为了“先入境，后报关”，这种做法虽然使得贸易更便捷，但是却产生了“境内关外”所带来的专利保护问题。由于“进出境”和“进出口”存在法律概念的差别，自贸试验区在某种程度上为潜在的国外专利侵权企业提供了一个“避风港”。我国《知识产权海关保护条例》和《专利法》都只适用于进口所带来的侵权行为，这里的进口实际上是指通过海关部门进入中国市场。

如果国外通信产品仅仅是入境，但尚未通过海关申报进入中国市场，或者只是简单的过境停留后再出境到其他国家，并不能够被认定为进口行为。虽然自贸试验区管委会负责区内专利纠纷的行政调解和处理，但是采用司法保护的难度之高使得国内专利权人无法最大程度地维护自身权利。

此外，自贸试验区中内可能出现专门经营专利的企业，甚至会出现专利钓饵（Patent Troll）类型的企业。在自贸试验区内运营专利或开展专利钓饵活动有两大优势：

第一，注册公司的成本较低。在自贸试验区内，除法律、行政法规对公司注册资本实缴有明确规定的之外（例如银行、保险等），设立公司试行注册资本“认缴制”，股东只需要支付很低的成本就能够成立一家独立运营的企业，这些企业并不需要是专利的实施主体，只要其通过购买或转让获取一些专利，就能够开展专利诉讼活动。

第二，寻找诉讼目标的成本较低。更开放政策将吸引更多的国内外企业通过自贸试验区开展国际贸易，这些专利运营公司或专利钓饵公司只需要在自贸试验区内寻找诉讼目标即可。考虑到货物的仓储成本或被海关扣押调查的成本较高，而专利诉讼的周期却很长，有些企业就算没有发生侵权的事实，也很可能会支付一定的和解费用来获取更自由的行动空间，专利诉讼的武器变得“好用”起来。

通信产业是典型的专利密集型产业，在物联网、大数据、可穿戴设备等发展趋势下，自贸试验区通过吸引外资企业的入驻，使得国内企业能够就近学习国外较为成熟的专利运营与保护模式。但是另一方面，自贸试验区标志着我国将更深入地参与到国际市场的竞争之中，无论是电信运营商、虚拟运营商，还是产品制造商，都应当意识到潜在的专利风险。

【作者：徐明　管理学博士　科技产业知识产权观察者　Email：i@lawxu.com　本文仅代表个人观点】