反不正当竞争法修法应加强打击互联网地下经济

中国的立法机关全国人大正在委托国家工商总局草拟修改已经实施了二十多年的《反不正当竞争法》的立法草案，上海工商局近日举办了一次研讨会，召集专家对《反不正当竞争法》中的主体和执法机关的修改问题进行了讨论，下面是我在会议上的发言稿。

互联网的地下经济，因为隐蔽性强、匿名性、技术壁垒高较难打击，但其传播速度快，破坏力强，如果不予解决，对实体经济的竞争秩序有非常大的危害，互联网地下经济的经营者实质是帮助实施不正当竞争者，因此，《反不正当竞争法》修改应考虑加强对这部分不正当竞争进行打击。

一、增加帮助实施不正当竞争行为的经营者的规制条款

反不正当竞争法第二条第三款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。修改时，应当扩大经营者的范围，除了原来的规定外，建议增加帮助实施不正当竞争行为的经营者。

帮助实施不正当竞争行为者是地下经济的一部分，他们可能是法人、其他经济组织或者个人，特点是有一定的技术能力，能够帮助经营者实施不正当竞争。他们的行为往往不合法，但不一定到犯罪的程度，也是目前法律管理的难点。如果《刑法》管不了，就只有《反不正当竞争法》能管。

因为这些行为如果诉诸民事诉讼，被侵权的经营者会发现，他们除了可以以《反不正当竞争法》第二条第一款规定的：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。很难找到其他法律依据。地下经济的经营者大致包括：

（1）开发作弊软件或者帮助绕过验证机制者。

网络游戏的作弊软件开发者、即时通讯软件外挂（如珊瑚虫QQ等外挂软件）的开发者。

（2）虚假交易制造者。

微博上的僵尸粉销售者、淘宝网为卖家增加交易量的虚假交易制造者、苹果AppStore虚假下载的控制者。

（3）为不正当竞争提供推广服务者。

损害商业信誉自动发言的微博机器人账号、网络游戏私服的推广网站、苹果AppStore应用网页恶意评论的制造者。

互联网领域帮助实施不正当竞争行为的第三方特点：有技术能力，是服务者，但大部分帮助服务的行为目的都是违反《反不正当竞争法》和其他法律的。对于这些帮助实施不正当竞争行为的第三方，如果不进行打击，将对中小企业的发展造成严重阻碍。首先，这些第三方都是匿名的，因此，被侵权者无法通过民事诉讼进行救济，此时，将出现“劣币驱逐良币”效应，被侵权者只能自力救济，也找第三方采用同样的方法对竞争对手报复，这样，竞争环境就被破坏了。

对于互联网地下经济涉及的不正当竞争的行为，损害的虽然不是公共利益，但由于其具有匿名性，并且最终导致属于公共利益的竞争环境被破坏，因此，应当通过加强行政执法的方式，使用公权力对这部分行为进行规制。本次修改《反不正当竞争法》正好提供了这样一个以立法方式加强对互联网地下经济进行行政监管的机会。

二、关于不正当竞争行政执法机关的修改建议

1、现行法律法规规定的互联网领域不正当竞争的执法机关

反不正当竞争法第二条第三款规定：县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

但国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第十八条规定：国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构，依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门，在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。

据此，工信部制定了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，其中的内容较为具体，都是针对《反不正当竞争法》没有具体规定，但互联网上常见的不正当竞争行为。

2、奇虎案件暴露的不正当竞争执法主体问题

案情简介：北京市工商局、西城工商分局相关业务部门共同约见了北京奇虎科技有限公司相关负责人，对其利用“360安全卫士”在浏览器领域实施不正当竞争行为予以行政告诫。

面对北京市工商局的告诫，奇虎公司声明：“我们不了解为何工商部门会介入互联网行业间的市场竞争，此前，互联网企业的管理由上级主管部门工信部牵头”。随后，国家工商总局竞争执法局负责人表示：工商机关有权对发生在互联网行业的不正当竞争行为进行监督检查和调查处理。

3、互联网领域的不正当竞争到底应该哪个机关管？

解决这个问题有三种思路：各有利弊：

一、单一机构负责不正当竞争的执法，由于各个行业的不正当竞争行为都不尽相同，工商局作为执法机构可能要组成很多团队才能根据行业的特点处理问题，但目前工商局是按照地域进行划分的，专业化上还可能有一定问题。

二、延续现行的工商管理和行业政府部门垂直管理结合的格局。优点是，大家都有权管，普通不正当竞争工商机关管辖，专业问题行业部门管理。但如果是多个机构拥有执法权，可能就会变成九龙治水，无人担责。

三、美国国土安全部模式。工商机关牵头，会同行业部门共同管理。优点是权威性和专业性可以得到结合，但整合各个部门共同执法，会是一个挑战。

【游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com】

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