91的《植物大战僵尸2》下载受避风港保护吗？

近日，宝开游戏公司风靡全球的《植物大战僵尸》续作《植物大战僵尸2》在澳大利亚的苹果AppStore上线，全球用户纷纷从澳大利亚下载该游戏。但在中国，情况却有所不同，据媒体报道，该游戏发布不到24小时，大批破解版APP已在91等第三方平台上可以下载，连经过技术加密的内购项目也迅速被攻破。

笔者遂登录了网龙公司（00777.HK）的91助手软件，发现该公司果然提供了三个版本的《植物大战僵尸2》游戏下载，分别为原版、汉化版和金币版，并且还在91助手软件首页进行了推荐。有记者就此采访笔者，对于国内手机软件商店提供《植物大战僵尸2》手机应用程序下载及提供破解应用内购买系统的服务有何意见，下面是笔者对记者的采访答复：

一、《植物大战僵尸2》的手机应用程序本质上是一个运行在智能手机上的软件，虽然其权利人是宝开游戏是美国公司，但根据我国加入的《伯尔尼公约》，其软件著作权也受中国《著作权法》保护。同时，虽然《植物大战僵尸2》App在澳大利亚苹果公司AppStore中下载并不收费，但免费并不意味着其他人可以提供下载服务，未经许可提供下载服务将侵犯软件权利人对软件的信息网络传播权。

二、中国国内的应用商店提供的《植物大战僵尸2》手机应用程序破解了宝开公司的应用内购买系统，使用户能够不向著作权人付费的情况下即可解锁收费的关卡，也违反了《著作权法》禁止故意避开或者破坏权利人为其作品、采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为的规定，构成著作权侵权，同时，如果权利人举报的，盗版者还可能被行政处罚甚至追究刑事责任。

三、中国的iOS设备应用下载平台，如91助手传播《植物大战僵尸2》不受避风港保护。理论上，网站未经许可提供他人享有著作权的软件下载即构成侵权，但法律为保护用户生成内容的网站，规定如果内容确实是网站使用者上传，同时网站在收到侵权通知后在法定时间内删除侵权作品的，可以免责，这就是避风港规则。该规则的前提是，网站运营者对网站存在的侵权内容并不知情，但网龙的91助手软件却完全是另一回事，其在软件首页界面推荐了《植物大战僵尸2》，同时点击下载图标后直接可以下载软件，这就说明这个下载服务是网龙公司提供的，而不是网友上传的，因此无法享受避风港的免责待遇。

但91的运营者，在香港上市的网龙公司是一家并不简单的公司，让笔者一直觉得跌眼镜的地方是，这家公司在中国做盗版做的那么正大光明居然啥事都没有，多年前笔者还曾亲身经历过一起对其举报但不了了之的案件。

2005年，笔者在盛大网络公司负责其知识产权的保护，盛大旗下的起点中文网发现，其大量小说被网龙旗下的91网文学频道盗版，因为网龙是大公司，盛大决定重拳维权，遂花了上万元费用做了几十本公证书，发函至福州版权局举报网龙公司侵权。但几周后，笔者致电福州版权局查询结果时，却被告知：该局已经责令91删除盗版，但内容是网友上传，91免责，版权局不会对其行政处罚。

而实际情况是，91网站的盗版作品，每部作品都只有一个页面，如果真的是网友上传，应该每部作品有很多分属不同网友上传的页面才对，而且在91网文学频道的首页有大量编辑推荐起点中文网享有版权的作品，这些都证明该网站至少参与了盗版内容的编辑和推荐，甚至盗版内容可能就是其自行上传，应当不能免责，但由于受到地方政府的保护，盛大的维权失败了。

最后，近日媒体报道，网龙公司已经把91助手作价近20亿美元卖给了某个大公司，笔者不禁想起了因为侵犯软件著作权而被抓坐牢的番茄花园作者洪磊、珊瑚虫QQ作者陈寿福，和他们的遭遇比起来，上市公司网龙真是应了一句老话：窃钩者诛，窃国者诸侯。

作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。