上海自贸区开放电信业务，VIE模式恐成鸡肋

2014年1月6日，工业和信息化部与上海市人民政府联合发布了《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》（以下简称《意见》）。在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务。

意见提出在上海自贸区内进一步试点开放的七个增值电信业务领域，包括两个方面：

一是进一步试点开放三项业务的外资股比，其中信息服务业务中的应用商店业务、存储转发类业务等两项业务外资股比不设限制；在线数据处理与交易处理业务中的经营类电子商务业务外资股比放宽到55%。二是新增试点开放呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、为上网用户提供的因特网接入服务业务、国内因特网虚拟专用网业务等四项业务，其中前三项业务外资股比不设限制；国内因特网虚拟专用网业务外资股比不超过50％

在此之前，《外商投资电信企业管理规定》第六条规定外资企业电信企业准入限制：

经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过４９％。 经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过５０％。

中国互联网蓬勃发展，是外资亲睐的产业。中国互联网的发展，也需要大量的外来资本的注入。但是因为有外商投资企业准入限制，也限制了外来资本的热情。正是在这样的背景下，VIE模式应运而生。

VIE模式（Variable Interest Entities，直译为“可变权益实体”），在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变权益实体）。VIE模式标准框架是在境外设立离岸控股公司，然后由离岸控股公司的名义在香港设立一家全资子公司，并以该全资子公司在中国境内成立一家外商投资企业，并以该外商投资企业以协议而非通过直接投资形式间接控制内资公司，从而达到合并内资公司财务报表的目的。

这样的协议安排能有效规避《外商投资电信企业管理规定》中对外资企业电信行业准入的限制。因为名义上是内资公司在经营互联网业务，而实际的控制人却是外商投资企业，双方通过协议达到控制与被控制的目的。

另外，这样的VIE模式能有效的规避2005年10月23日，国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2005】75号）（“75号文”）及商务部于2006年8月和2009年6月分别进行修订并发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）。在过去的十来年里，中国大小众多互联网公司通过VIE协议的模式从海外融到了大量的资金，另外一些互联网公司则通过VIE模式登陆海外股市。

这意味着，这样的VIE模式即能规避《外商投资电信企业管理规定》中对外资企业电信行业准入的限制，还能登陆海外股市。多年来，VIE模式一直游离于监管边缘。VIE模式最初的初衷为了规避某些行业或项目对外商投资企业或外国投资者进入的限制或基于某些特定要求的审查，但最终竟成为中国公司海外上市重要途径。

去年曾有代表上书提议“将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴”，而我曾在2013年3月5日发表《个人对委员们的VIE提案的一点浅见》提到“对于VIE协议模式，不能采用直接堵的方式，而是采用疏导方式。疏导意味着对于VIE协议控制本身就不要对其采取措施，而是对于VIE协议一些产生的因素采取一些政策予以调整”。“个人认为，VIE暂时不可纳入监管，可适时放在外资允许、鼓励投资的范围，另外对于敏感领域，尝试对企业实际经营权和控制权均为中国自然人掌握的VIE企业开放，但若掌握VIE实际经营权和控制权的中国自然人移民或将其股权转赠非中国居民，则该公司涉及敏感领域的资产应收归国有。”

此次上海自贸区试点允许部分电信业务可以由外资企业控制，实际上对VIE协议模式采用疏导的方式。一旦放开外资企业电信准入限制，则VIE模式作为规避某些行业或项目对外商投资企业或外国投资者进入的限制作用在互联网行业已不大，那么VIE模式对于互联网行业的作用只限于规避75号文及10号令，以达到海外上市目的。实质上，换个角度讲，既然准入限制已不存在，为什么互联网企业一定要去海外上市呢？换句话说，如果准入限制不存在，互联网企业能在A股上市吗？

从目前来看，外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。当然，目前外资企业在中国A股上市的公司比较少。但至少说明，外资企业在A股是可以上市的，只是在执行层面还有某些个问题。随着互联网企业的蓬勃发展，并且有足够的需求，相信在不久的将来，A股市场会为这些互联网企业开绿灯，而不至迫使这些企业不得不飘洋过海海外上市。

上海自贸区针对外资扩大开放电信增值企业，一方面为互联网企业A股上市提供了便道的通道；另一方面也使得神秘VIE模式在互联网行业的作用越来越弱，直至最终退出历史舞台。