阿里因"反垄断"被顶格处罚，会波及斗鱼虎牙合并吗？

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阿里因"反垄断"被顶格处罚，会波及斗鱼虎牙合并吗？

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阿里投资等三家公司被顶格处罚后，虎牙、斗鱼合并的反垄断审查能否顺利？

阿里因

图片来源@视觉中国

文 | 雷达财经，作者|李万民，编辑 | 深海

12月14日，国家市场监管总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案，依据《反垄断法》第48条、49条作出行政处罚决定，各处以50万元人民币罚款的行政处罚。目前，三家公司已经全部向媒体表达了按照监管要求，积极整改的态度。

就在作出处罚的同时，国家市场监管总局反垄断局负责人透露，正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。

虎牙、斗鱼于今年10月12日宣布签订协议进行合并，合并预计于2021年上半年完成。完成后，斗鱼将退市并成为虎牙的全资子公司，而腾讯将成为拥有新公司67.5%投票权的控股股东。二者加起来在游戏直播领域的市场份额占到近80%，合并后新公司共同的控股股东腾讯本身也是游戏领域的巨头。

阿里投资等三家公司被顶格处罚后，虎牙、斗鱼合并的反垄断审查能否顺利？

阿里、腾讯、顺丰系公司各罚50万元

本次被罚的三家企业分别为阿里投资、阅文和丰巢网络。其中阿里投资是阿里巴巴旗下从事战略投资的全资子公司，阅文是腾讯控股子公司，丰巢网络则为快递巨头顺丰关联公司。三家公司背靠的集团企业均为国内"巨头"级别。目前，被处罚的三家公司阿里投资、阅文、丰巢网络已经全部向媒体表达了按照监管要求，积极整改的态度。

公开资料显示，2014年3月，阿里投资通过认购新股和可转换债券的方式，认购银泰商业9.9%的新股股权（约2.2亿股）和可转换债券（对应可转为上市公司约4.6亿新股）。此后，通过转股以及银泰商业私有化，截至2017年6月，阿里投资在银泰商业的投资持股比例增加至73.79%，成为银泰商业控股股东。此后于2018年2月，阿里投资持股比例进一步提高。

阿里巴巴主营业务包括由天猫、淘宝、聚划算构成的中国网络销售平台业务、全球批发贸易平台业务(阿里巴巴国际交易市场)、中国批发贸易平台业务以及全球零售市场业务(全球速卖通)等。银泰商业主要在中国从事百货店及购物中心的经营和管理。

值得一提的是，知乎反垄断法话题下的优秀回答者绍耕早在2018年8月向国家市场监督管理总局反垄断局邮箱发送了实名举报函。绍耕认为阿里巴巴对银泰的私有化已经构成经营者集中，并达到申报标准。在商务部反垄断局公开的无条件批准案件名单、附条件批准或禁止实施的经营者集中案件审查决定中都找不到有关阿里巴巴申报的任何记录。

2018年8月13日，阅文与曹华益等签署购股协议，以51亿元的现金和约104亿元的阅文股票作为对价，收购新丽传媒100%股权，于2018年10月31日完成股权变更登记。阅文主要从事阅读服务、版权商业化、作家培养及经纪等业务，新丽传媒主要从事电视剧制作、电影制作、网络剧制作、全球节目发行、娱乐营销和艺人经纪等业务。

2020年5月，丰巢网络与中邮智递原股东签订系列协议，交割完成后，丰巢网络获得中邮智递100%股权，并对后者进行接管。丰巢网络主要从事快递末端投递服务中的智能快件箱业务，与中邮智递主要从事业务相同。

三项交易都是股权收购，收购完成后阿里投资、阅文和丰巢网络分别取得了控制权，属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。参与集中的经营者营业额明显达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准。在集中实施前，均未依法进行经营者集中申报。

调查显示，上述三起案件都构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争效果。阿里投资、阅文和丰巢网络有申报义务但没有依法申报，因此国家市场监管总局决定对阿里投资、阅文和丰巢网络分别作出50万元人民币罚款的行政处罚。根据《反垄断法》第四十八条规定罚款额度来算，50万元已是顶格罚款。

涉VIE架构交易审查加强，虎牙、斗鱼恰逢其会

值得注意的是，三起案件中均涉及到协议控制架构情形，其中既有被调查的经营者存在协议控制架构的情形，也有目标公司通过协议控制境内运营实体的情形。

这是市场监管总局首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚。

据了解，今年上半年，国家市场监管总局已审查并无条件批准涉及协议控制结构的经营者集中申报案件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案，正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。

天眼查显示，斗鱼成立于2015年5月8日，腾讯曾参与过其B轮、C轮、E轮融资，其中E轮由腾讯独家完成，金额达6.3亿美元；虎牙成立于2016年8月,腾讯同样从B轮开始成为虎牙股东，为独家战略投资，金额达4.6亿美元，并在其后继续投资，成为虎牙全资控股股东。2018年5月，虎牙在美国纽交所上市，2019年7月，斗鱼赴美国纳斯达克上市，二者都早已搭建了VIE架构，腾讯亦然。

今年10月12日，斗鱼、虎牙同时宣布，二者已签订协议进行合并。根据协议，腾讯先以5亿美元将"企鹅电竞"游戏直播业务转让给斗鱼，待斗鱼合并企鹅电竞之后，再与虎牙进行合并。完成后，斗鱼将退市，并成为虎牙的全资子公司，而腾讯将成为拥有新公司67.5%投票权的控股股东。这项合并预计于2021年上半年完成。

在行业人士看来，斗鱼和虎牙合并也是大势所趋。

分析人士认为，身处上游的腾讯，手中牢牢掌握着关键的游戏版权资源，版权不下放，下游的虎牙斗鱼游戏直播板块也就"无米可炊"，游戏直播行业的话语权掌握在腾讯手中。同时，斗鱼和虎牙近年来在主播、广告、版权等方面竞争激烈，耗费了大量资金。但再怎么竞争，最终烧的也是同为第一大股东腾讯的钱。

律师：VIE不是申报挡箭牌

"相信通过这几起案件的调查处罚，经营者能够更清楚地认识到协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由。无论什么类型的企业，无论是被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制架构，都应当依法进行经营者集中申报，违法实施集中都会受到相应的行政处罚。" 对于阿里投资等三家公司的处罚，国家市场监管总局反垄断局负责人如此表示。

斗鱼、虎牙为游戏直播行业中的"双雄"，据Mob研究院《2020中国直播行业风云洞察》数据，二者加起来的市场份额近80%。以二者如此之高的市场占有率，在合并的消息刚公布时，已经有"市场垄断"的观点传出。如今，互联网平台反垄断形势趋严，涉VIE架构交易的反垄断审查加强，阿里投资等三家公司被顶格处罚后，虎牙、斗鱼合并的反垄断审查能否顺利？

"根据反垄断的相关法律规定，审查经营者集中的本质是要防止其排除、限制市场竞争，因此不仅要审查经营者的市场份额，更重要的是分析合并后对市场竞争格局的破坏。市场份额占比高，不是禁止企业合并的充分条件。" 北京市中闻律师事务所合伙人李亚向雷达财经表示，在市场仍具备有效竞争、企业未实施具体垄断行为的情况下，或者合并附加限制性条件之后，该项合并理论上存在通过审查的可能性。而关于具体的审查角度和侧重点，因前例甚少仍需进一步观望。

值得注意的是，二者合并后的控股股东腾讯，本身是游戏行业的巨头，与二者的游戏直播业务同在游戏产业当中。数据网站Newzoo和伽马数据联合发布的《2020全球移动游戏竞争力报告》显示，腾讯游戏位列中国移动游戏厂商第一。11月份，腾讯2020年度Q3财报发布，总收入同比增长29%至1254.47亿元，其中网络游戏业务收入同比增长45%至414.22亿元，占到了三分之一。

李亚表示，国家市场监管总局进行反垄断审查，必然会考虑合并后对市场有效竞争、良性发展的影响，对消费者和其他有关经营者的影响，以及对国民经济发展的影响。因此，互联网行业内上下游企业、同业竞争对手的反应也将审查重点之一。若最终无法通过国家市场监管总局的反垄断审查，必然是国家市场监管总局侧重于认为此次合并对市场竞争格局的改变弊大于利。

大成律师事务所高级合伙人邓志松向雷达财经表示，VIE架构由于合法性不明确，自商务部审查时期，就一直是反垄断审查的灰色地带。但从来没有规定表示，VIE架构是申报的挡箭牌。实践中，一些涉及VIE的交易方为了确保反垄断合规，采取了各种商业安排与措施以避免申报义务。

邓志松表示，《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿发布后，明确了国家市场监管总局将会重点对VIE未依法申报执法，包括以往应申报但未报的，这次的三个顶格处罚就是总局的表态。

“审查看的是竞争性影响，标准是客观明确的，不会因时间不同有实质性差异。”邓志松表示，目前并非说总局对平台经济、互联网行业的执法就要更为严苛，目前的做法是补上了之前实践的一个缺口，对平台的执法也只是回复到了一般的正常状态，对其他不同行业不会有审查尺度的差异。

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